Solución Alternativa De Conflictos - Parte 2

Índice

 

Segundo Periodo

Otros MASC

MED-AR

Es una combinación Mediación y arbitraje. El mismo mediador se convierte en árbitro, se utiliza la misma información que en la mediación.

Mini Juicio

Los abogados que representan escogen a una persona que será neutral para dirimir el conflicto. Es una especie de perito que su decisión puede ser o no vinculante dependiendo si las partes quieren que lo sea.

Es un mini juicio porque puede utilizarse en un proceso judicial o arbitral. Es una negociación asistida en la cual puede dar reporte.

Arbitraje

El arbitraje es una figura no tanto novedosa pero sí que requiere un esfuerzo intelectual diferente desde el punto de vista que es normal que sigamos en la condición de pretender encontrar las mismas respuestas que los procesos judiciales nos dan en algunas cosas, y no siempre casa. A veces no tiene explicación a la luz de la lógica de los procesos judiciales.

El primero concepto de arbitraje

Como un modo hetero-compositivo de solución de conflictos que opera como resultado respecto de dichos conflictos y al cual se llega exclusivamente si media al menos un principio de autocomposición de los propios interesados. Mediante el cual aceptan plantear su litigio al árbitro y acatar su decisión.

Define que el arbitraje es un MASC que cuya naturaleza es ser heterocompositivo. Eso implica que es un modo que un tercero imparcial e independiente decida el fondo de la controversia, es decir resuelve la controversia pero lo hace con toda la fuerza de legalidad suficiente para imponérselo a las partes. Si bien puede pasar un acuerdo de partes, hay que entender que la decisión de las controversias la toma los árbitros y esta es de carácter obligatorio y representa el sentir y el análisis o la decisión o la conclusión de un árbitro tiene que mediar un principio autocompositivo, porque nace o surge de un acuerdo de voluntades al cual se le denomina "Convenio Arbitral", "Cláusula compromisoria", o "Cláusula Arbitral".

Cuando el concepto medio que inicia con el principio autocompositivo eso significa una cláusula arbitral como mecanismo de que las partes pacten por el conflicto que pueda surgir y este se decidirá en un arbitraje.

Segundo concepto de arbitraje

Define al arbitraje como un sustituto de la jurisdicción. En cuya virtud los árbitros tienen la atribución de sustanciar y decidir contiendas o litigios no exclusivamente reservados al poder judicial, por un procedimiento en el que prevalece la libertad de las formas y que reviste carácter obligatorio cuando las partes lo hayan convenido por una "Cláusula Compromisoria".

Este concepto establece que el Arbitraje es un sustituto de la Jurisdicción Ordinaria o Común. Lo cual viene a reafirmar que es un MASC en cuanto no es la justicia ordinaria. Dice que este sustituto o medio alterno en los árbitros hacen la atribución de sustanciar o decidir, es decir de juzgar asuntos, temas, o litigios que no están reservados de manera exclusiva al poder judicial, esto significa a esto se le denomina arbitrabilidad. (Aquellas cosas, asuntos litigios, que son susceptibles de arbitraje en cuanto los que no lo son están en conocimiento exclusivo de la justicia común). La clasificación de que si un litigio o manera es susceptible o no de arbitraje, es decir si es sometible a un arbitraje y un árbitro la conozca la resuelva y la decida. Si eso es así es susceptible de arbitraje entonces los árbitros están en la facultad de poder decidir, entonces son materias que son de materia exclusiva para el estado. Aunque yo como parte lo quiera pactar en un "Convenio Arbitral" ese no podrá ser conocido por un árbitro porque es una materia reservada al poder judicial.

Ej.: Muchas de las cosas penales el juzgamiento penal está reservado de manera exclusiva al Estado, a través de los tribunales y sus aparatos.

Los árbitros lo sustancian en el que prevalece la libertad de las formas. Hay un principio que rige al arbitraje pero este concepto nos dice que prevalece la libertad de las formas, nos dice que es un procedimiento que prescinde de los formalismos judiciales un proceso judicial. Esto es una ventaja real de un procedimiento arbitral.

Se entiende que es un procedimiento que prevalece la libertad de las formas, y esto tiene sentido porque además de que prevalecen la libertad de las formas, prevalece la libertad de las partes, porque son las partes las que pueden darse su procedimiento.

Prescinde de los formalismos y son las partes encargadas de la decisión de como ese procedimiento se llevará a cabo, se materializa de manera pura en el "Arbitraje Ad Hoc".

Las partes tienen el "DD absoluto" de manera libre, se materializa más en los "Arbitrajes Ad Hoc", y no en los "Arbitrajes Institucionales porque ellos ya tienen un reglamento de cómo se hacen los arbitrajes.

Tercer concepto de arbitraje

Es la constitución de una justicia privada por la cual los litigios son sustraídos de la jurisdicción común, para ser resueltos por individuos que por las circunstancias están revestidos de la misión de juzgar.

Revestidos por la misión de juzgar, nos da los elementos que valen la pena resaltar:

Otra manera y nos dice que el arbitraje es una justicia privada. Esto no es menos porque que algo sea privado que quien lo paga, quien lo soporta son los privados, es decir que no se puede culpar al Estado que yo de manera privada lo he elegido, pero si se le puede reclamar al Estado por un proceso mal-llevado. La justicia privada sustituye de la Jurisdicción Común algunos litigios, porque es una justicia alterna al a Jurisdicción Común. Esta justicia privada es resuelta por individuos, en realidad comunes y corrientes como nosotros (Sentido jurídico, es decir el de poder imponer a alguien una decisión o forma de pensar respecto a determinadas circunstancias, se pudiera tener si hay circunstancia si dos o más personas me nombren como Arbitro. Circunstancia de que alguien tenga la facultad de juzgar, de esto deriva también la concepción de que para ese caso en específico y para esas partes en específico el árbitro sale de un esquema de coordinación y pasa a un esquema de subordinación, el es superior respecto a las partes, porque puede juzgarlos, porque en un plano de coordinación no podría), que se elevan y son revestidos de la condición de juzgar. El árbitro no se debe a las partes, no quiere decir que como las partes lo han nombrado ni porque le pagan debe decidir a favor de uno u otro. Tiene autoridad para ese caso, esa circunstancia. Por el acto de nombramiento que el contexto se constituye en la circunstancia por la cual un individuo va a juzgar a otros. Los jueces están nombrados permanentemente, el árbitro tiene un nombramiento por caso.

Cuarto concepto de arbitraje

El arbitraje es el juicio al que las partes concurren de común acuerdo o por la voluntad del legislador, que se verifica ante tribunales especiales distintos de los establecidos permanentemente por el Estado, elegidos por los propios interesados, por la autoridad judicial en subsidio o por un tercero.

Este concepto de Arbitraje se involucra a la regla general y la excepción.

La regla general solo existe cuando las partes a través del "Convenio Arbitral" o "Cláusula Arbitral" se someten a arbitraje. Es un juicio al que las partes concurren de común acuerdo o por voluntad del legislador (Excepción). De manera mínima el arbitraje a veces existe no por la existencia de un "Convenio Arbitral" o "Cláusula Arbitral" entre partes sino por la existencia de una Norma Jurídica que establece que determinada circunstancia se deberá someter por arbitraje, de tal forma que por los arbitrajes por el cual es destinada esta ley, si tienen algún tiempo de conflicto, porque la ley es obligatoria y general, deben de resolverlo por arbitraje.

Ej.: Esta derogado: En la ley de inversiones. Ley cuyo propósito es normar o regular a aquellos accionistas o aquellos inversores que vienen por regla general extranjeros que invierten en SLV, y dentro del marco de seguridad que buscan, buscan algunas cosas importantes y básicas, por Ej.: que busque la nacionalización.

Generalmente se establecen de manera pública.

Además este concepto que se verifica en tribunales arbitrales y estos los ponen, o los eligen primero por los propios interesados. Es decir las partes eligiendo a sus árbitros, pero también lo pueden elegir la autoridad judicial en subsidio. La voluntad de las partes esta tan deteriorada que hasta llegar al acuerdo mínimo para elegir quien va a juzgar, pero ya hay un convenio arbitral. Cuando las partes no se pongan de acuerdo en el nombramiento de un árbitro las cámaras de segunda instancia son los encargados de nombrar a un árbitro. Porque la voluntad de ellos no está presente, o por un tercero que lo puede elegir, es decir las instituciones que administran arbitraje pero no solo ellos, sino cualquier tercero.

Definición de arbitraje en la ley

Art. 3 Lit. C) Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje

Le pone nombre a la decisión.

Documento que contiene todas las razones de hecho y de derecho, y el razonamiento necesario para concluir de determinada forma. Lo que resuelve el fondo del asunto se llama Laudo Arbitral.

Características de la materia arbitral

El arbitraje puede resultar ser un procedimiento o proceso menos costoso que un proceso judicial

El costo es un tema de dinero y tiempo.

Siempre hay que hacer el mejor análisis para ver si ese análisis es beneficioso en términos de costo tiempo y dinero de llevarlo por arbitraje o sistema judicial común.

El arbitraje es más técnico

Es un medio de solución de diferencias más técnico que un proceso judicial ordinario.

El arbitraje en realidad como se puede hacer a la medida tiene la posibilidad de que el arbitraje lo resuelva o participen en el las personas con el conocimiento técnico propio de que nosotros en ese momento estamos litigando.

Pueden hacer participar peritos que tengan algún grado de experiencia o de conocimiento en una parte técnica o pericia en particular. En materia judicial hay peritos, pero ahí hay un gran problema porque el perito, por perito que sea llega a explicar lo que quiera pero para que eso prevalezca como conocimiento técnico es necesario que el juez también lo entienda. El tiempo es muy poco para empaparse de algo tan técnico.

En el arbitraje se le paga y se le paga caro para que esa persona se concentre en ese caso. Como también permite libertad de formas, en nuestro país hay algunas pericias o algunas cuestiones que la gente sabe hacer pero que no hay manera de acreditarlas, no hay un título.

Ej.: Materia informática: Los hackers y los crackers. Estas personas no se pueden acreditar porque son cosas muy específicas. Hay situaciones que no se pueden acreditar y para darle valor, en materia ordinaria judicial lo primero que se hace es acreditar que la persona es un especialista, es un formalismo.

En materia arbitral el tiempo ha ido dando para que sirvan instituciones que se especialicen en una materia específica.

Ej.: Solo PI, materia laboral, materia construcción.

Esto permite que a gusto el cliente las instituciones ganen cierto grado de experiencia focalizada de tal forma que no hay mejor manera de especializarse con la experiencia.

Ej.: CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones o International Centre for Settlement for Investment Disputes) del Banco Mundial es un Centro de Arbitraje cuya especialidad es la inversión, acto por el que un inversionista invierte en un país de alguna razón surge una controversia.

Esta riqueza en términos técnicos hay conflictos que son importantes que se toquen con el nivel técnico que requieren, no como en la justicia ordinaria.

Son privados y confidenciales

Son de estrictos intereses de las partes involucradas, están reservadas solo para ellas. Evidentemente la confidencialidad se extiende a los árbitros. Los árbitros están obligados a la confidencialidad, y podrán responder por los perjuicios.

Sistema de recursos más limitados

No son recursos más limitados económicos, sino como medios de impugnación. Ej.: Revocatoria, apelación. Etc.

Esta diseñado que de lo que se recurra sea el laudo. No de decisiones arbitrarias, o sumarias que puedan darse durante el proceso. Esto evidentemente lo vuelve un procedo más expedito.

En el Arbitraje es más simplificado porque los recursos están pensados en favor del laudo. Esto no quiere decir que no pueda estar conforme a algunas cosas dentro del procedimiento, el mecanismo es que se hacen oponer. Al oponerse, y recalcar que no se está de acuerdo con la decisión, se puede recurrir al laudo basado en esa causa. La oposición se hace en el momento.

El recurso por excelencia que es se utiliza, casi a nivel mundial, es la nulidad. Las nulidades se regulan por varios principios: La convalidación del acto nulo (Se ejerce actos con los cuales se le da validez a la nulidad. Ej.: me notifican mal pero yo llego, por el acto de llegar yo convalide algo que era nulo). Cuando este de menos yo la voy a pedir y no me la van a dar, por eso se dice que hay que oponerse en todo lo que pueda.

Aquí es debatible porque nuestra ley, aquí está la apelación del Laudo Arbitral, nosotros lo tenemos en los mismos términos que en la justicia ordinaria. Es un tema delicado. No nos coloca en una situación ventajosa, porque queda conocido como cualquier proceso.

En nuestro contexto esta característica se puede debatir sin embargo, por regla general, el arbitraje está pensado para que no tenga tantos recursos.

Los seres humanos nos podemos equivocar, y los árbitros aunque tengan todos los honores, sin pretender ser muy exclusivos de nada, cuando se paga algo caro, en teoría casi siempre compra un servicio especializado, de calidad, de gente que no iría aprender con su caso o marca, con su juicio, escritura. Se paga algo que tiene una experticia directa y sabe hacer las cosas. Los árbitros por regla general, se tiende a los de mayor edad. Por lo que se paga se hace un esfuerzo extraordinario. Se le paga tanto porque el margen de error es menor.

Permite menos la corrupción

Estos márgenes de dinero permiten que sea un sistema menos corrupto, porque hay plata, no se necesita ser ladrón.

Libertad de las formas

Es un procedimiento en el que prevalece la libertad de las formas. Es bastante importante porque las partes hacen un procedimiento que puedan pagar y que se acomoden a su conflicto.

Permite el Conocimiento de Litigios Transfronterizos

Es decir, fuera de las fronteras. En los tiempos actuales se comercia, se obligan, se delinque, de una manera fuera de las fronteras. Se comercia de manera fácil entre personas de distintos países. El DD ordinario no lo cubre de una manera tan fácil. En los mecanismos ordinarios se tiene que hacer un gran procedimiento diplomático y consular para poder demandarlo sin perder de vista que surgen dos cosas de entradas, dos problemas:

  1. Donde lo demando.
  2. En base a qué ley lo demando. (DD privado internacional)

En el arbitraje se resuelve con el "Convenio Arbitral. En caso de diferencia se soluciona por arbitraje en El Salvador o en México o en otro país y en base a la ley de México o SLV. El sistema ordinario no lo soluciona de una manera tan fácil.

Ayuda a resolver controversias, esto no es cualquier cosa, porque cualquier persona ya sea poco dinero o mucho, cuando decide explorar los mercados de otros lados, dentro de los riesgos, está la forma de resolver conflictos. Si se hace negocio a Venezuela, hay temor normal como inversionista de hacer negocios a Venezuela, porque a pesar de que la economía no está muy florida. Si no me va bien, al menos tenga una forma rápida, no corrupta, de resolver los problemas.

Nuestra ley ha establecido en el Art. 4 - los principios.

Son comunes a ambos procesos, como el de igualdad.

Este es un procedimiento arbitral cuyo sentido predominante es la oralidad. No es la escritura, no se sustancia mediante la presentación irracional de escritos sino que se sustancia a través de audiencias. Todo lo posible concentrar en una audiencia, se concentra.

Se reserva algunas partes escritas. De ahí en adelante se sustancia el proceso arbitral en base a audiencias. Esto permite la contradicción y la igualdad.

Que sea oral garantiza, es dificultoso para las partes, pero garantiza la igualdad y la contradicción.

Este Art. establece la idoneidad de las personas que participan. Medir la capacidad intelectual de las personas es difícil, pero hay mecanismos que puedan ayudar si se puede participar como árbitro.

Principios del arbitraje

Art. 4 LMCA
  1. Principio de libertad: es el reconocimiento de las facultades potestativas de las personas para adoptar medios alternativos al proceso judicial para la resolución de controversias.
  2. Principio de flexibilidad: el cual se manifiesta mediante actuaciones informales, adaptables y simples.
  3. Principio de privacidad: es el mantenimiento obligatorio de la necesaria reserva y confidencialidad.
  4. Principio de idoneidad: consiste en la capacidad y requisitos que se deben cumplir para desempeñarse como árbitro o mediador.
  5. Principio de celeridad: consiste en la continuidad de los procedimientos para la solución de las controversias.
  6. Principio de igualdad: consiste en dar a cada parte las mismas oportunidades de hacer valer sus derechos.
  7. Principio de audiencia: consiste en la oralidad de los procedimientos alternativos.
  8. Principio de contradicción: consiste en la oportunidad de confrontación entre las partes.

Naturaleza del arbitraje

  1. Naturaleza Contractual: AA es producto de la autonomía de la voluntad de las partes manifestadas en la "Cláusula Arbitral".
  2. Jurisdiccional: a pesar de que existe de un Convenio Arbitral no se extiende su calidad contractual a todo el procedimiento Arbitral por que la función del árbitro es imponer una medida o salida al conflicto. (El arbitraje no comienza con el Convenio Arbitral sino con el inicio del arbitraje como tal).
  3. Mixta: Tiene ambas (La opinión del catedrático Lic. Daniel Medrano es que no tendría que existir).

Clases de arbitraje

Hay dos criterios a partir de los cuales se pretende clasificar las actuaciones arbitrales.

Primera clasificación atendiendo al modo de elegir los árbitros

Uno de ellos pretende al modo de elegir a los árbitros. En base a ese criterio el arbitraje es: "Arbitraje Institucional" y "Arbitraje Ad Hoc"

  1. "Arbitraje Institucional": Se desarrolla mediante la intermediación entre las partes y los árbitros de una institución. Esta institución que intermedia las partes y árbitros esto entraña que esta institución en realidad tiene mucha participación administrativa dentro del arbitraje. Hay instituciones que administra arbitraje. Las instituciones se convierten en pilares administrativos de los árbitros y entre las funciones está la de nombra arbitro o de facilitar nóminas de árbitros acreditados o respaldados y capacitados por esa institución para que las partes los elijan. Esto quiere decir que estas instituciones son especializadas para la administración de arbitraje. Estas instituciones funcionan en primer lugar porque existe una ley habilitante que les permite existir. Además de ser instituciones privadas, el Estado las reconoce y autoriza su funcionamiento. Art. 84-89. Regula de manera expresa a los centros de arbitraje o a las instituciones de arbitraje. El "Arbitraje Institucional" tiene ciertas ventajas: El reglamento está diseñado para que le proceso arbitral no dependa tanto de la voluntad de las partes. Es decir intenta que el funcione con la mínima presencia de la voluntad de las partes. Es normal que cuando se está peleando cueste ponerse de acuerdo, y si no se hace depende el procedimiento arbitral de la voluntad de las partes y estas están peleando, este procedimiento se entrampe. Cuando es institucional este se minimiza porque el reglamento ya te da el procedimiento. Algo que nos sucede. La mayoría de gente con arbitrajes considerables prefiere la Cámara de Comercio Internacional porque la internacional tiene una trayectoria muy densa para pensar que se desarrollará de mejor manera. Para arbitrajes o cuantías menores, se puede hacer en la Cámara de Comercio Nacional.
  2. "Arbitraje Ad Hoc": En el arbitraje ad hoc se realiza sin la intermediación de una institución no hay nadie que intermedia entre las partes y los árbitros. No hay reglamento, que diga cómo se hará el proceso arbitral. Si estas partes no están en disposición de ponerse de acuerdo, dificulta el trámite arbitral por eso es que la ley, de manera supletoria. El Art. 47 establece las reglas para el arbitraje Ad Hoc, este régimen es un régimen supletorio. Nos desglosa un proceso arbitral, porque no quiere correr el riesgo que las partes en un proceso ad hoc y solo por eso no habrá arbitraje. Hay un régimen supletorio vía la ley. No hay intermediación de un tercero administrativo, que dé lugar, condiciones, etc. Este arbitraje Ad Hoc, al no tener un procedimiento arbitral, nos permite acomodar de mejor forma nuestro procedimiento a nuestra diferencia o litigio, esto lo hace más barato. Por regla general es más barato en un Ad Hoc que en uno Institucional. Se abona a que cuando elegimos arbitrajes institucionales por regla general elegimos instituciones más caras, tienen más respaldo, esto encarece el arbitraje. El Arbitraje Ad Hoc, nos impone retos importantes, Ej.: Cláusula arbitral no es una cláusula arbitral tan sencilla como lo es en el arbitraje institucional, porque en la institucional tiene que decir que se somete en determinada institución. En el Ad Hoc, es distinto, representa el esfuerzo de dar reglas adicionales, el tiempo, lugar y alguna que otra cosa que veamos necesario. La ley simplifica la tarea, por su régimen supletorio. Por de pronto la ley facilita el Convenio Arbitral, porque da una supleción. El arbitraje ad Hoc demanda un esfuerzo mayor, porque la validez y eficacia del futuro arbitraje depende mucho de la cláusula arbitral. Una mala cláusula arbitral dificulta el procedimiento arbitral en el futuro, porque no me tome el tiempo, no revise etc., y yo hice una mala cláusula, se mete problemas a futuro. El que paga los platos rotos es el proceso arbitral.

Segunda clasificación atendiendo a la actuación de los árbitros

  1. "Arbitraje de Derecho": Se sustancia o laudan de conformidad al DD positivo o vigente. Los árbitros actúan decidiendo la causa en virtud del DD positivo y vigente. ¿Cuál DD? Al que las partes se sometan. El que las partes elijan. El árbitro está obligado a laudar en base al DD que las partes le indiquen. El juez está obligado a fallar en base al DD que le ha sido nombrado. Su competencia está limitada a sentenciar en virtud del DD que le nombro. Es el que más se parece a la justicia ordinaria, un procedimiento donde prevalece la ley, la discusión es legal. Es la aplicación de una NJ. Necesariamente el árbitro debe de ser abogado.
  2. "Arbitraje de Equidad": A diferencia el Arbitraje de DD es el arbitraje en el que los árbitros laudan de conformidad a su real saber y entender. Eso quiere decir que están dispensados o disculpados de la aplicación o interpretación de una Norma Jurídica. No están obligados a laudar de conformidad al Art. tal la conclusión es tal. Esto ya nos empieza a dar unan luz de lo complejo que es laudar en un Arbitraje de equidad. Situaciones que luego nos dicen conclusiones. El DD es el sistema normativo más usado en el mundo, lo hace obligatorio. Es más fácil ser inmoral que ilegal. Ser ilegal puedo terminar preso, y siendo inmoral no termino preso. En la equidad se dice que los árbitros están facultados para prescindir del DD. No están obligados a que su conclusión este contenida en una NJ, lo dificulta porque los árbitros tienen que buscar de manera organizada, lógica y objetiva, las soluciones a determinadas circunstancias. ¿Pueden contradecir unan NJ? No tiene una forma jurídica de solucionar, no necesariamente es un abogado el que resuelve. La ley aunque teóricamente es justa eso no es tan cierto. El laudo de un arbitraje de equidad no es recurrible. Los límites de la equidad para que no se convierta en la opinión subjetiva debe de tener ciertos límites es la legalidad. Equidad es que l banco le pago exclusivamente lo que le daban, y le devuelvan el resto. Equidad es algo que se practica menos porque en realidad todo se va complicando.
  3. "Arbitraje Técnico": Es en alguna pericia o materia en específico. Esta categoría algunos la discuten, de que porque hacer un arbitraje técnico. Por ahora la ley establece el arbitraje técnico. Este arbitraje técnico se utiliza desde el punto de vista de su necesidad con las pericias correspondientes. Tienen su grado de dificultad, porque no significa que un árbitro entenderá. El asunto medular es técnico. Pareciera que las corrientes actuales se inclinan más por el hecho de hacer desaparecer este tipo de arbitraje. Y los aspectos técnicos robustecerlos con una regulación más amplia de la prueba pericial.

Están diseñados para administrar arbitrajes y mediaciones. En los requisitos para poder ser autorizados dice la lista de árbitros, dentro de los servicios más importantes esta darnos árbitros. En las instituciones ellos ya tienen normas preestablecidas de cómo se llevará a cabo. Es el Ministerio de Gobernación el que autoriza los centros. La primera gran regla de funcionamiento la da la Ley. Cada institución aunque se parezca tiene su propio reglamento, y cuando se somete a ellas para que administre su arbitraje. No es Ley para los demás, sino para los que se sometieron. Desde ese momento ese reglamento se convierte en Ley para las partes, por la propia voluntad del convenio arbitral.

Si no se establece si es en DD o equidad la ley dice que es de Equidad. El proyecto de Ley lo dice al revés. Lo lógico es que sea de DD.

La única penada por la Ley es la evasión, la elusión no. Elusión no es un acto ética y moralmente correcto, por cuanto tu propósito es pagar menos impuestos. La ley no lo prohíbe.

Al país lo único que le importa son aquellas actividades generadas a partir de su territorio. Por el principio de territorialidad. Esto es ventaja para cualquier operación desarrollada por ejemplo en una sociedad salvadoreña en el extranjero.

Otro principio importante es la no doble tributación. Los convenios buscan evitar la doble tributación.

Los paraísos societarios o fiscales rompen con la lógica de los principios y lo hacen en el sentido de captar fondos porque los sistemas financieros son más sólidos en la medida que tienen mejores fondos. Tener posibilidad de generar inversiones, y tengan dinero fresco y ellos percibir algún tipo de ingreso.

Tercera clasificación atendiendo a la fuente que proviene el arbitraje

El arbitraje puede ser:

  1. "Arbitraje Voluntario": La regla general y la inmensa mayoría de arbitrajes son producto de la voluntad de las partes interesadas y esta voluntad se manifiesta en "Convenios Arbitrales, Cláusulas Arbitrales, o Cláusulas Compromisorias" en el legítimo ejercicio de la libertad económica y el Derecho Constitucional que da el Art. 23 Cn. La excepción es que estos Arbitrajes pueden estar obligatoriamente consignados en una ley. De ahí surge una primera diferencia es que cuando es obligatorio o forzoso no existe "Convenios Arbitrales, Cláusulas Arbitrales, o Cláusulas Compromisorias", sino existe una Norma Jurídica que obliga o que nos obliga a que determinado asunto se resuelva por arbitraje.
  2. "Arbitraje Obligatorio o Forzoso": Es la excepción. Porque el Estado estaría interesado en que forzosamente las personas que desarrollan determinada actividad la resuelvan por arbitraje, porque puede tener varias motivaciones pero las más comunes son que siempre que el sector privado desarrolla una actividad que tiene que ver con el EE (Contrataciones, compras y ventas de servicios, inversiones, asocio público-privado o algo parecido) siempre el particular tiene la inquietud de cómo será cuando el EE y esos particulares exista un problema. Que es una probabilidad. Los EE eliminan ese riesgo o eliminan ese miedo estableciendo (Como modo de ejemplo): "Si tu invertís, construís, o haces tal actividad y existe un problema, por obligación la vamos a resolver por arbitraje". El propósito es eliminar el miedo, y en consecuencia recibir inversiones, contratistas, etc.; otro ejemplo es que son asuntos tan técnicos y específicos que no se pueden aventurar a que los Tribunales Comunes (ven cosas comunes) vean algo estrictamente técnico o tan especializado. El legislador toma la decisión y pone el arbitraje obligatorio. Ej.: Ley de inversiones de El Salvador.

Hay que tener cuidado con estos arbitrajes estrictamente procesal porque cuando es forzoso (lo que hay es una ley que obliga a tal cosa) (Excepción no solo del voluntario, sino del arbitraje en general), procesalmente hablando cuando hay uno forzoso estamos enfrente a una ley que obliga, los jueces comunes y ordinarios son absolutamente incompetentes para conocer del tema. Ellos no tienen competencia en cuanto la ley ha establecido que determinada cosa se resolverá por arbitraje. No hay competencia.

Cuando el arbitraje es voluntario, el juez ES COMPETENTE, pero por voluntad de las partes, queda excluido de ese conocimiento, pero cuando se vuelve absolutamente incompetente es en caso de que demanden ante el juez común, y el que esta demandado judicialmente le diga que es incompetente en cuanto el se ha sometido a arbitraje y en consecuencia haga vale el convenio.

Ej.: Contrato "X", cualquier diferencia se someterá arbitraje. Surge diferencia, y resulta que lo quiere demandar, y demando ante un juez, ese juez por ese acto que le he presentado esa demanda no puede declararse incompetente, se declara incompetente cuando lo emplacen y el le diga que es incompetente porque existe un "Convenios Arbitrales, Cláusulas Arbitrales, o Cláusulas Compromisorias" porque si él no lo dice y contesta la demanda, de manera tácita ambos han renunciado al convenio arbitral porque demando y él contestó. Si quería arbitraje hubiera demandado ante arbitro y él se hubiera querido defender en arbitraje se hubiera defendido ante arbitro y hubiera vuelto incompetente al juez.

En el "Arbitraje Forzoso" se debe declarar incompetente porque no hay razón porque no puede ir en contra de la ley (Establece que se resolverá por arbitraje), está a hacer lo que la Ley manda, y la Ley lo que manda es que esa cosa se resuelva en arbitraje, y debe en consecuencia declararse incompetente.

Puede cometer el error de admitir la demanda, entonces el demando tendría que hacer y resaltar que la ha admitido pero que no es competente porque hay una ley que establece que tiene que solucionarse en arbitraje, y en consecuencia declararse "extemporáneamente" incompetente.

Cuarta clasificación atendiendo a la vinculación del arbitraje con un solo estado o varios estados

  1. "Arbitraje Internacional".
  2. "Arbitraje Interno".

Se ha tratado de conceptualizar en qué casos se debe entender que un arbitraje es internacional, es así como existen esfuerzos como la que impone la "Ley Modelo de la CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas Para el Derecho Mercantil Internacional) Sobre Arbitraje Comercial Internacional o UNCITRAL (Por sus siglas en inglés: "United Nations Commission on International Trade Law". UNCITRAL: "In the years since its establishment, UNCITRAL has been recognized as the core legal body of the United Nations system in the field of international trade law. A legal body with universal membership specializing in commercial law reform worldwide for over 40 years, UNCITRAL's business is the modernization and harmonization of rules on international business.") por sus siglas en inglés."[1].

Y desarrollen su legislación, conforme a ese modelo, o conforme a la mitad del modelo.

Establece formas que nuestra ley recoge.

Art. 3 Lit. H)

Primer supuesto técnico

Alguna o ambas partes tengan domicilio en Estados diferentes

Ej.: Parte domiciliada salvadoreña y parte domiciliada en Guatemala. Esto eleva a categoría de internacional.

Elevarlo a categoría internacional es que en un gran porcentaje lo que se hace es sacarlo de la territorialidad esa disputa y colocándola en una nube, porque esa nube no tiene territorio. Es internacional porque no corresponde a nadie, ni a SLV ni Guatemala. Nube de espectro internacionalidad de las cosas. Eso no quiere decir que no tenga anclajes a territorios en específico. Si hubiesen dispuesto que la ley aplicable al contrato o relaciones desprendidas es la ley Salvadoreña, aunque es internacional el arbitraje tiene un anclaje Salvadoreño porque se aplica esa ley. estos se involucran en disputa, el supuesto teórico dice que esa disputa sería internacional por cuanto hay domicilios distintos, y lo internacional extrae esa disputa de un territorio en específico lo coloca en una nube que no tiene territorio. Hay anclajes a territorios específicos. Las partes hubieran dispuesto que cualquier aspecto o regulación del contrato se aplique la ley salvadoreña. Es arbitraje internacional, pero está anclado al territorio salvadoreño, rompe el supuesto que al Guatemalteco se le juzgue con su propia legislación. Esto no le quita lo internacional.

Segundo supuesto técnico

Las partes tienen el mismo domicilio, pero el lugar donde se desarrolla es distinto al domicilio de las partes, y no solo es distinto sino es situado en un EE diferente. Se sometan ante un arbitraje que queda en otro País.

Ej.: CIADI[2] (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones) o ISCID [3] (por sus siglas en inglés) del Banco Mundial es un Centro de Arbitraje cuya especialidad es la inversión (Arbitraje del Banco mundial) con sede en Washington. Los salvadoreños tienen DD que se les juzgue conforme a su ley, y puede llevar al anclaje territorial con legislación de allá. En casos que este prevista en la legislación salvadoreña. Eso no quita el carácter internacional del arbitraje.

Las implicaciones legales de hacer diferentes en que sea internacional o domestico son entre otras las que Ordenamiento Jurídico será el aplicable. Hay ordenamientos técnicos que no pertenecen a ningún EE. La aplicación de una normativa nacional. Es una normativa técnica nacional que no la ha dado la AL de nadie, de ningún país se aplique en ese ordenamiento internacional, y así puede haber muchas implicaciones del porque es importante distinguir entre la nacionalidad o internacionalidad.

Otra es la ejecución de las laudes que en ellos se pronuncien. Puede llegar a un lugar, es un Laudo Internacional y hay un proceso para nacionalizarlo y aplicarlo como una sentencia, es otra implicación legal de hacer esta diferencia.

Son las partes las que están atentas a que con la composición que desarrollen en el arbitraje y establezcan en las cláusulas prevean los efectos que pueda tener.

Ej.: ¿Hondureño y Guatemalteco contratan unos furgones de comida para SLV. En el contrato firmado formalizan un "Convenio Arbitral, Cláusula Arbitral, o Cláusula Compromisoria" en que las diferencias surgidas se someterán a arbitraje. Ese arbitraje seria nacional o internacional? - Internacional y los efectos se cumplirán en otro EE. Si en la Cláusula se estableció que se aplicaría la ley Hondureña genera un daño extracontractual a un salvadoreño. En la discusión entran a un punto en que el arbitraje que se desarrollaría aquí y demandan. Llega el Laudo y la responsabilidad pertenece a uno de los dos, y ese no está conforme, pero resulta que la legislación hondureña no se establece algún recurso del Laudo, pero la legislación del lugar donde se desarrolló el arbitraje si dispone que el Laudo pueda ser apelado. ¿Podría la parte afectada o que no está contenta tomar la legislación del lugar donde se desarrolla el arbitraje y apelar?

Bajo el argumento que en HND no está regulada. Y Apela, por eso es por lo que SLV no recibe arbitrajes porque nuestra ley no está capacitada para ser viable para un arbitraje. Fue internacional por las normas técnicas que dicen que son, pero como la legislación del lugar del que se eligió tiene implicación directa con el arbitraje internacional. Además tendrá implicación directa a donde se lleve el AI (Arbitraje Internacional) y se llevará al país para que se aplique y con el "Convenio de Nueva York"[4] establece el proceso para su aplicación. Esa distinción entre internacional e interno no es antojadiza, tiene efectos jurídicos concretos que hay que saber calcular.

Tercer supuesto o segundo punto uno supuesto técnico

La relación jurídica (Contrato) de suministro de lo que sea tenga relación o una implicación preponderante en otro lugar o estado distinto al EE o al domicilio de las partes. O cuando el objeto de litigio (Ya en el arbitraje) tenga una relación más estrecha con un lugar nuevamente distinto al domicilio de las partes. El objeto del litigio es valorar lo que uno pide con lo que otro pide y ver cuáles son los puntos objeto de prueba y objeto de decisión sobre que recae la sentencia o laudo.

Ese es el objeto del litigio, la pretensión puede decir muchas cosas. Encontrar sobre lo que choca y sobre lo que el Laudo va a decidir.

Ej.: Dos salvadoreños teniendo un conflicto y resulta que el objeto de litigio recae sobre un inmueble que está en panamá dos salvadoreños con domicilio en SLV, el arbitraje será en SLV, pero el objeto será por un inmueble en otro país. Si existe que hay algo que ejecutar en Panamá por el Laudo aunque sea por puros salvadoreños es importante que tenga la connotación internacional porque en panamá está el inmueble.

El objeto de lo de litigio sobre lo que se decide del laudo tiene connotación directa por un objeto que está en otro EE, distinto al domicilio de las partes o en lugar del arbitraje, tiene vinculación con otro EE.

En materia arbitral se simplifica de andarle poniéndole nacionalidad, sino hipotéticamente anda arriba, volando, y podrá aterrizar en cualquier

Convenio de Nueva York

"Convenio de Nueva York" intenta que las sentencias extranjeras o internacionales se ejecuten en cada uno de sus lugares. Ese convenio establece esos laudos o sentencias se pueden o se deben de ejecutar. Simplifica un montón de trabas o formalismos que las leyes formales ponen en cada uno de los países.

Si tienen dos o múltiples domicilios. Ahora en día hay mucha gente que tiene más de un domicilio o tiene tantas operaciones en todo el mundo y no se sabe a dónde estar radicada. No hablan de domicilio sino "Establecimiento". El domicilio implica arraigo.

Ayuda para cuando hay dificultad de entender o de saber claramente cuál es el domicilio. Si no lo logramos determinar entonces nos basamos en la residencia que es la mera permanencia.

El arbitraje será interno, o domestico si solo tienen domicilio en El Salvador con la legislación salvadoreña con un arbitraje salvadoreño o puede tener efectos en SLV en una institución salvadoreña ese no tiene nada de internacional sino es interno o local o doméstico.

Convenio arbitral (convenio arbitral, cláusula arbitral, o cláusula compromisoria)

Nacen a partir de la relevancia [Desde la perspectiva del Catedrático] la perspectiva es alta, porque este tiene una implicación directa en casi todo el arbitraje. Cualquiera puede pensar que el "Convenio Arbitral, Cláusula Arbitral, o Cláusula Compromisoria" es una cuestión superficial cuyo propósito es someter a dos personas o más arbitraje. Es parte del propósito, pero el éxito o no puede estar íntimamente por un buen o mal convenio arbitral. De tal suerte que se encuentra causales de nulidad de laudo basadas en problemas del "Convenio Arbitral, Cláusula Arbitral, o Cláusula Compromisoria".

La Perspectiva del catedrático sobre la trascendencia de comprender el "Convenio Arbitral" es alta, por cuanto sus implicaciones en el arbitraje son varias no solo en el principio.

Hay que recordar sobre la clasificación del DCI que hablan o que intentan llegar hasta el concepto de Contrato. El contrato lo explican entre la diferencia de los actos jurídicos (Negocios jurídicos, cuestión similar a lo que quiere decir el concepto; negocios jurídicos son aquellas actuaciones que las partes desarrollan y que de una manera voluntaria y sobre todo reflexiva producen efectos jurídicos queridos por ellos. Es reflexiva porque cuando se reflexiona se piensa bien que es lo que se hará y principalmente se analizan los efectos que puede tener; si tiene cualidad reflexiva el acto jurídico es que quiere los efectos jurídicos que produce.

Distinción de los negocios jurídicos y los hechos jurídicos

Características Principales para Distinguir los Negocios Jurídicos de los Hechos Jurídicos

Los hechos jurídicos no son producto de la voluntad reflexiva porque son queridos por las partes. Ej.: Acto de la naturaleza, terremoto puede llegar a tener el reclamo de una póliza de seguro, ni el dueño del condominio o la aseguradora tenía el deseo que los efectos del terremoto los quería para ellos. El señor no quería tenerlo donde vivir.

Tipos de los negocios jurídicos

Los Negocios Jurídicos son de Distintos Tipos:

  • Solemnes, no solemnes.
  • Nominados no nominados.
  • Unipersonales y pluripersonales (Unipersonal: Es a partir de las personas que intervienen. No es lo mismo algo unipersonal a algo unilateral (Unilateral: A partir de las personas que se obligan). Ni algo pluripersonal a algo bilateral. Unipersonal es una persona. Unilateral es que solo una se obliga entre los dos.

Estos negocios jurídicos pluripersonales el rey de ellos se llama Contrato: negocio jurídico en el que interviene más de una sola persona. Por eso es que el Testamento no es contrato, porque es unipersonal.

Tipos

Estos contratos hay de distintos tipos:

  • Adhesión o libre discusión.
  • Principal o accesorio.
  • Oneroso o gratuito.
  • Real, consensual o solemne.
  • Unilaterales y bilaterales (Aquellos en los que una o más personas se obligan).

El concepto de "convenio arbitral" o "cláusula arbitral" es: el convenio arbitral es el negocio jurídico que reviste la forma y esencia de un contrato bilateral o multilateral. A través del cual dos o más partes, convienen la solución presente o eventual de conflictos a través de la justicia privada o arbitral, en defecto de la justicia pública o judicial.

Las condiciones condicionan el efecto principal del contrato en algo. El testador no tendría que decir que cualquier conflicto lo resuelvan arbitraje.

Denominaciones de "convenio arbitral"

Al "convenio arbitral" se le llama: "convenio arbitral", "cláusula arbitral", "cláusula compromisoria" o "compromiso arbitral".

Esta Cláusula Arbitral entre otras cosas importantes es un Contrato que su objeto general es que las partes involucradas en dicho contrato acepten someter sus diferencias ante un Tribunal Arbitral.

Ej.: Aquí el objeto general es someterse. El acto jurídico o negocio jurídico que crea modifica o extingue obligaciones; Ej.: Objeto general de una compraventa para uno es comprar y para otro es vender.

Las obligaciones son de dar, hacer o no hacer.

El contrato llamado "convenio arbitral", "cláusula arbitral", "cláusula compromisoria" o "compromiso arbitral" no es la excepción. Tiene obligaciones de hacer de no hacer, y dar.

Ej.: una obligación de hacer es que cuando yo me someto a un arbitraje es demandar ante un árbitro, tengo actividad que ejercer es demandar ante un árbitro.

Obligación de no hacer, teórica de no demandar ante los jueces.

Obligación de dar porque al ser una justicia privada la pagan las partes.

En una cosa que parece ser sencilla si existen las características de que efectivamente se trata de un contrato, no es una cuestión meramente mal llamada accesoria. Lo importante son los efectos.

Ej.: si me demandan y no quiero pagar, me pueden obligar a que pague el juicio arbitral, pero me van a juzgar en rebeldía.

Lo importante de las obligaciones es que estas tienen en realidad la posibilidad practica de exigirse, lo digan o no, expresamente. Hay convenios que se van para las costas procesales y son para los que pierden, o las costas procesales son para ambos pierdan o ganen, o pueden no decir ganan y se deben de decir que ambas partes están obligadas a sufragar los gastos del procedimiento arbitral.

Lo importantes es que las obligaciones que se pueden distinguir efectivamente se pueden ejecutar o pedir. O ejercitar.

Efectos de los "convenio arbitral", "cláusula compromisoria", o "cláusula arbitral"

Ese contrato llamado "Convenio Arbitral", "Cláusula Arbitral", "Cláusula Compromisoria" o "Compromiso Arbitral" tiene dos efectos primordiales:

  1. Efecto positivo: Esta representado en la obligación de acudir a la justicia arbitral. Acto por el cual nace la competencia arbitral y por eso es positivo, desde la perspectiva de los árbitros. Nace la competencia arbitral porque las partes se someten.
  2. Efecto negativo: Se representa en la exclusión que este sometimiento general, a la justicia ordinaria o pública, se les da competencia a los árbitros y excluye o separa a la justicia ordinaria. Cuando acepta voluntariamente que cualquier diferencia que surja alrededor de "X" relación jurídica se someterá a árbitro. Como consecuencia de esto a los juzgados ordinarios que no conozcan de su caso, excluye a los jueces ordinarios de su caso. Efecto negativo en nuestro país no se cumple de inmediato, por sí mismo. En nuestro país el juez que recibe una demanda en el contexto de ser una situación sometida a arbitraje no se debe de declarar incompetente por cuanto nuestra legislación entiende que la competencia arbitral se puede prorrogar y quedarse en lo judicial si el demandado contesta la demanda. El efecto negativo no se produce de inmediato como se produce en otras legislaciones.
    En otras legislaciones están contemplados como causas de improponibilidad de la demanda y que puede ser declarado de oficio el sometimiento arbitral. La primera versión de que sale la primera versión sin esa primera reforma establecía como cláusula de improponibilidad oficiosa de la demanda el sometimiento al arbitraje, el juez al recibir la demanda, y ver que había cláusula arbitral la podía declarar improponible. Luego se reformo, unos meses después, y se sacó de improponibilidad de oficio el sometimiento arbitral, porque la manera de que este efecto negativo se concrete o surta su efecto esperado es la excepción de arbitraje. ¿Si no contesta la demanda, como se excepciona? - La manera de que este efecto negativo se concrete o surta su efecto esperado es la excepción de arbitraje.

Teoría clásica

Hay una Teoría Clásica de la forma de constatación la demanda puede ser en sentido positivo, negativo o alegar la excepción.

Pero lo que se tiene que hacer es alegar la excepción sin contestar la demanda porque el acto procesal que prorroga la competencia es la contestación de la demanda. Entonces se debe de legar la excepción de arbitraje sin contestar la demanda. La excepción de arbitraje lo que debería de decir es que se alega y se opone para que el juez se declare incompetente en cuanto existe un convenio arbitral que obliga a la parte a demandarle a esta vía arbitraje y no vía judicial. (decirle al juez que se declare incompetente porque existe un "convenio arbitral") en ese momento cuando se alega esa excepción entonces se produce el efecto negativo del "convenio arbitral" es la manera en nuestro país de excluir al juez del conocimiento del caso. La solo existencia del "convenio arbitral" en realidad no vuelve incompetente al juez.

Otros dicen que el efecto negativo es relativo porque el juez que supuestamente lo vuelve incompetente en realidad no es incompetente absolutamente por Ej. No ante ese juez tengo que llegar a ejecutar el laudo, porque solo puede juzgar el árbitro, y para ejecutarlo tengo que ir donde un juez. El efecto negativo no es tan absoluto o tajante, no saca del todo a los jueces. (Tiene sustento practico pero teóricamente el efecto negativo no está pensado para aquellas actuaciones en las cuales el árbitro jamás tiene competencia. jamás se entiende que el árbitro vaya a ejecutar lo laudado, no está en el contexto de lo Laudo, sino de juzgar se separa al juez de la actividad concreta de juzgar, porque no se discute que ese juez no tenga la capacidad de ejecutar lo que se juzga).

La improponibilidad de la demanda es un efecto procesal, no es una causa. Que en el contexto de la ley procesal actual es bastante amplio, puede abarcar aspectos de forma y fondo. No es una causa. La causa en este caso es la excepción de arbitraje. El efecto que produce entre otros la excepción de arbitraje es la improponibilidad de la demanda.

La declaración concreta es declárese a lugar le excepción de arbitraje y en consecuencia declárese improponible por ser este tribunal incompetente.

No solo debería de ser Que solo se declare improponible.

¿Por qué el tribunal no debería de decir solo declárese improponible y lo correcto tendría que decir declárese a lugar la excepción y en consecuencia la improponibilidad?

  • La congruencia puede ser una respuesta.
  • La motivación también ya que las decisiones deben de ser motivadas.
  • La MEJOR RESPUESTA es que la sola improponibilidad declarada esa resolución es apelable, pero si declara primero a lugar la excepción de arbitraje y como consecuencia de ese acto declara la improponibilidad no es apelable porque el art. 31 lit. B) de la ley dice que no admite recurso esa decisión. Si creyendo que ya gano deja que solo diga el Juez que declara improponible Ud. solo se está dando su "coshco" porque la otra persona la podrá apelar. En la apelación todo puede pasar.

Como todo contrato ellos deben de tener elementos o dicho de otra forma requisitos para su validez, cuáles son los requisitos de validez de los contratos:

  1. Una causa licita.
  2. Un objeto Lícito.
  3. Solemnidades (En los casos que lo requieran).
  4. Consentimiento libre de vicios (Capacidad).

Este contrato llamado "Convenio Arbitral (CAR)" también debe de cumplirlos. La consecuencia del contrato que no cumpla con los requisitos de validez: la nulidad.

En un "CAR" que no cumpla con los requisitos de validez puede ser declarado nulo.

La Ley dice que la "CAR" es accesoria, pero por otra parte la misma parte se contradice porque más adelante habla de la autonomía del "CAR" y precisamente lo que pretende es dejar en claro que ese "Convenio Arbitral", "Cláusula Arbitral", "Cláusula Compromisoria" o "Compromiso Arbitral" aunque este contenido en un contrato es autónomo.

La nulidad del contrato no lleva a la nulidad del "Convenio Arbitral", "Cláusula compromisoria", o "Cláusula Arbitral".

Si el convenio no cumple con estos requisitos de validez puede ser declarado nulo.

Ej.: Si me ponen una pistola, no cumple con el requisito del consentimiento libre de vicios. Se puede declarar nulo el convenio por esa razón.; quiere conocer una materia que no es susceptible de arbitraje está reservada al monopolio de la justicia pública.

Este "CAR" debe de cumplir con esas características, el consentimiento es un consentimiento encaminado a someterse realmente.

Ej.: El Convenio que diga que las partes PODRÁN someterse a arbitraje no obliga a nadie, es una facultad, no hay obligación.

Es distinto que el "CAR" establezca que las partes DEBERÁN resolver sus diferencias por arbitraje. Si hay obligación.

De lo más importante es la escritura de este convenio, ese "CAR" no puede ser verbal, debe ser escrito. No hay que confundirse con una parte de la ley en que se dice que hay formas de presumir su escritura, eso no lo convierte en un contrato escrito, agarra elementos aislados que los hace encajar en una presunción de escritura.

Art. 29 solemnidad

Deberá constar por escrito, y adoptar la forma, de una cláusula incluida en un contrato o la de un acuerdo independiente. La forma más habitual de verlo es que adopte la forma de una Cláusula dentro de otro contrato.

Teóricamente cuando hay una "CAR" o reviste la forma de una cláusula dentro de otro contrato, es un contrato dentro de otro contrato, hay dos contratos aunque este haya adoptado la forma de ser una CAR. Esto se comprende más por el principio de autonomía.

Se formaliza por escrito o se presume que se ha formalizado por escrito, no solo porque este en documento suscrito, sino también cuando resulte del intercambio de cartas o otro medio o correspondencia que inequívocamente deje constancia de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje.

Ej.: Negociar contrato de "X" cosas. Establecieron que la forma de solucionar conflictos es arbitraje, pero de repente no lo establece en el contrato. Y las partes lo firman, en el problema, las partes revisan el contrato en forma escrita no dice la "Cláusula Arbitral" porque no la pusieron, pocos diligentes los abogados y las partes por no revisar. Una forma por llegar a establecer y que se presuma la escritura de esa intención que efectivamente tuvieron, se puede probar por el intercambio de documentos para probar que la voluntad estaba encaminada a ese sentido. La ley exige que se pruebe que entre las partes había voluntad que no se logró plantear de una manera escrita formalmente hablado pero que si existía esa voluntad, como una condición contractual. No pide probar que fue un descuido del abogado.

Art. 29 Inc. 3

Si los dos quieren participar pero no lo establecieron solo se van al arbitraje. De lo contrario es posible que se presuma que quieran ir al arbitraje.

Los elementos de validez del contrato son aplicables al contrato llamado "Convenio Arbitral", "Cláusula Arbitral", "Cláusula Compromisoria" o "Compromiso Arbitral".

El "Convenio Arbitral", "Cláusula Arbitral", "Cláusula Compromisoria" o "Compromiso Arbitral" tiene requisitos que son propios de su naturaleza, ya no es la incorporación de la naturaleza de los contratos, sino propios de su naturaleza.

Son aspectos como:

  • Tipo de arbitraje.
  • Lugar de arbitraje.
  • La ley sometida.
  • La regulación de los recursos. Lo conocerá otro tribunal arbitral o renuncia al recurso de apelación.

En materia arbitral la interpretación acerca de renunciar a un DD que no te ha nacido porque nace con el agravio, no es la misma que en materia [Civil, creo] porque como es toda una justicia voluntaria privada tengo la posibilidad de que el espíritu es no ir a las instancias, se puede renunciar como una manifestación al DD consagrado en la Cn.

Todos estas empiezan a darle forma a este contrato que se llama "Convenio Arbitral", "Cláusula Arbitral", "Cláusula Compromisoria" o "Compromiso Arbitral". Si es arbitraje Ad Hoc será más extenso, necesariamente pronunciarse sobre otros aspectos que otro Convenio no haría así que con esa forma que se acaba de decir, ningún Convenio es exactamente igual porque depende de muchas circunstancias jueguen con los elementos que la ley le permite.

Si el "Convenio Arbitral", "Cláusula Arbitral", "Cláusula Compromisoria" o "Compromiso Arbitral" le falta a alguno de todos estos elementos o requisitos de validez, la respuesta es que es el efecto es la nulidad, pero si le falta algún de los otros requisitos propios de naturaleza del arbitraje por Ej.: el lugar del arbitraje, eso no quiere decir que lleva el vicio de nulidad, habrá que ver si por ejemplo la ley suple.

La ley lo suple porque la ley establece un apartado donde desarrolla un procedimiento Ad Hoc, si las partes no dijeron nada, entonces en ese otro ejemplo tampoco es nulo. Si no eligen una legislación aplicable cual podría ser una forma de elegir una o de aplicar una, puede ser por el domicilio de las partes, el lugar del arbitraje (Puede crear un anclaje al arbitraje) o el lugar del objeto de litigio.

No hay manera tan específica de entender el vacío o "Convenio Arbitral", "Cláusula Arbitral", "Cláusula Compromisoria" o "Compromiso Arbitral" tenga porque las partes no cumplieron con los requisitos. Entones a ese tipo de Convenios se les llama "Cláusulas Patológicas" o "Cláusulas Enfermas", aquellas que sin llegar al vicio de nulidad hacen difícil su efectiva aplicación.

Ej.: Si la cláusula dice las partes podrán resolver su diferencia por arbitraje, eso no lo convierte en una cláusula nula, es "Cláusula Patológica" porque esta no puede surtir sus efectos plenamente porque es una FACULTAD, no una OBLIGACIÓN. Esta ahí existe pero no produce los efectos jurídicos esperados porque su escritura no es la más apropiada.

También "Cláusulas excesivas" o "Cláusulas Incompletas".

Ej.: Si establecen que sean dos árbitros, se puede dar pero se complica, y no hay un organismo superior que resuelva la discrepancia o criterios entre árbitros. No es nula porque no es algo que afecte su validez pero si afecta su aplicación o efectividad.

La "Cláusula Arbitral en Cadena" Es una excepción a lo convencional (Convencional: Dos o más partes de manera expresa o voluntaria o por alguno de los medios que la ley entiende que existe tal voluntad comparecen a formalizar un "Convenio Arbitral", "Cláusula Arbitral", "Cláusula Compromisoria" o "Compromiso Arbitral") desde una perspectiva civilista, la manera convencional es un contrato o una cláusula dentro de un contrato, es posible establece de manera expresa que esas partes han convenido a un arbitraje.

"Cláusula Arbitral en cadena" es una modalidad de "Cláusula Arbitral" más teórica que practica. Pero que rompe un poco la forma convencional de convenir el arbitraje. En el sentido que está diseñada para relaciones económicas diferentes o en escala.

Ej.: Distribuidor, producidor una de las relaciones económicas a las que se hacer referencia. La fábrica "X" "Y" en china y Office Depot es el distribuidor más importante de esas Tablets. Tiene en todos los países. Y muchos de los consumidores compran ahí. Lo que intenta suplir es la voluntad del consumidor de una manera normal o convencional (Que vaya con la fábrica y firme el convenio) y tratando de beneficiarle (no le toque "trampolinear" en la cadena comercial) a que pueda demandarlo al productor en forma directa sin haber convenido por él, porque él no sabía de la existencia del productor, solo tenía conocimiento al que le compro.

En esta no se observa que suscriba de manera voluntaria ese convenio, la cadena es porque sus efectos de esa cláusula alcanzan hasta aquellos que no suscriben ese convenio. Es una modalidad de cláusula más teórica que practica.

Viola el caso de que no puede haber contrato sin consentimiento expreso, por eso es que es más teórica que practica. Estas no están en la línea de la concepción tradicional del DD, sino dentro del DD de consumo, competencia, estos son muy especiales y justamente su origen no está en el DRO, su origen está en otro tipo de legislación o corriente. El DD de competencia nació en EE. UU. no en Roma. No se puede esperar que en ese derecho ver cosas al estilo romano. EL DD de consumo parte de la idea de que el consumidor es una parte jurídica de esa relación que es débil, la idea es que no importa que ese no haya dado su voluntad si con esa figura se la facilita que ejerza sus derechos de consumidor

Principio de autonomía del convenio arbitral

El "Convenio Arbitral" tiene casi todas las características de un contrato, y también tiene obligaciones que emanan de dar, hacer o no hacer. Estas es posible exigirlas entre otras cosas a partir de una figura como la excepción de arbitraje (Contesto la demanda sino le alego que he suscrito un convenio arbitral).

Ese "Convenio Arbitral", "Cláusula Arbitral", "Cláusula Compromisoria" o "Compromiso Arbitral" además se entiende que es autónomo del contrato que lo contiene cuando este haya adoptado la forma de una "Cláusula" dentro de otro contrato.

Ej.: Contrato de arrendamiento, entre otras cosas, en la cláusula "X" hay un "Convenio Arbitral", "Cláusula Arbitral", "Cláusula Compromisoria" o "Compromiso Arbitral", esa cláusula es autónoma de la relación jurídica que se entabla de las demás que regulan ese arrendamiento. Esto tiene sentido por cuanto teóricamente ese convenio arbitral sus verdaderos efectos no son sustantivos, son adjetivas o procesales. Me refiero a que esa cláusula llamada "Convenio Arbitral" no tiene por propósito regular la relación sustantiva (o civil) que nace del contrato de arrendamiento, sino regular la futura relación jurídica adjetiva o procesal o de conflicto. Nuestra ley dispone como uno de los efectos de la autonomía dice que en virtud de ese principio de autonomía, la nulidad del contrato que contiene la cláusula arbitral no acarrea la nulidad de la cláusula arbitral.

Se declara nulo por "Y" razón el contrato, la nulidad no implica necesariamente la nulidad del "Convenio Arbitral", en esa línea es autónomo del contrato que lo conviene. Si se conserva y se da la naturaleza no accesoria sino principal de llamado "Convenio Arbitral", "Cláusula Arbitral", "Cláusula Compromisoria" o "Compromiso Arbitral" este invoca a que las partes discutan la nulidad de ese contrato de esa relación de arrendamiento ante árbitros. Si se anula como consecuencia de anular el contrato, se anula no solo el convenio, sino el arbitraje porque si no el laudo dice declárese nulo el contrato y el contrato involucra el convenio arbitral nada sirve.

Durante el litigio ahí viene a regular a las partes, no en lo sustantivo. El convenio sigue siendo vigente. Hasta el momento en que algo se declara entonces verdaderamente ese acto se convierte en nulo.

La nulidad se la tiene que pedir a los árbitros porque el "Convenio arbitral" ellos mismos lo van a dejar nulo, el árbitro recibe la demanda y analiza la demanda que le están pidiendo, si le piden es del convenio arbitral la decide ahí antes de entrar al fondo.

La idea es que los árbitros declaran nulidad, ellos no seleccionan una u otra, pero son ellos los que lo declaran, esa es la ventaja practica de ese principio de autonomía, el arbitraje y las mismas partes se someten con el propósito de separarse de la vía ordinaria.

Nuestra ley establece de una manera rara, como que el "Convenio Arbitral", "Cláusula Arbitral", "Cláusula Compromisoria" o "Compromiso Arbitral" tuviera la calidad de que fuera un contrato accesorio del contrato que lo conviene o del contrato que lo causa, pero no es así aunque la ley de alguna forma lo establezca y no es así porque si lo accesorio surte la suerte de lo principal, si lo principal es nulo lo accesorio tendría que ser nulo sin embargo por el principio de autonomía también la ley de manera expresa dice que no es así, ¿cómo es posible que algo accesorio no sea nulo cuando lo principal es nulo, cuando la ley lo establece?

-La única manera es quitarle esa forma de accesorio y darle una de principal. Esta es una de la lógica que no cuadran en la lógica Norma Jurídica de la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje.

Las dos formas de convocar un "Convenio Arbitral", "Cláusula Arbitral", "Cláusula Compromisoria" o "Compromiso Arbitral" se puede hacerlo de una forma autónoma como un contrato aparte, o introducirlo como cláusula en otro contrato como una "Cláusula". No todos los contratos se parecen, cuando se hace un "Convenio Arbitral", "Cláusula Arbitral", "Cláusula Compromisoria" o "Compromiso Arbitral" como un contrato aparte para diferentes contratos o relaciones uno de los riesgos es que ese convenio me sirva para algunas cosas bien y para otras cosas no tan bien, porque los conflictos son variados.

La dificultad radica en cómo las cosas específicas de la relación jurídica que se está regulando se contienen en el "Convenio Arbitral", "Cláusula Arbitral", "Cláusula Compromisoria" o "Compromiso Arbitral". Como se acomoda a esos clientes que están contratando.

Hay personas que creen que la nulidad debería de ser únicamente declarada por los jueces, otros creen que no necesariamente debe ser declarada por los jueces. Cuando existen estas diferencias, las partes por regla general, habrá uno que quiere quedarse en la sede judicial y otros que no.

Punto de vista del catedrático: La mayoría de las relaciones que se declaran nulas pueden ser declaradas por un árbitro o árbitros. Y si fuese el caso que no se pudiera asumiendo que sea de algo de orden público, no es el juez el encargado de decirle a las partes que esa nulidad la debe de declarar él, son los árbitros los obligados decirle que lo que van a decidir no es susceptible de arbitraje y por tal razón serán incompetentes. Esto es importante por el principio de "Competence-Competence[5] (Competencia Cara Decidir su Propia Competencia)": Atribución directa de los árbitros de ser competentes para declarar su propia competencia, no hay otra autoridad que este encargado para determinar si un árbitro es o no es competente solo ellos. Y ahí finalizan el arbitraje y a las partes no les queda más que irse a la vía ordinaria a solucionar sus diferencias.

La pregunta lógica es: ¿Qué pasa si la parte que cree que los árbitros deben de conocer, alega la excepción del "Convenio Arbitral" y le dice que no puede conocer a pesar de que ya dictaron el laudo parcial de que los árbitros no eran competentes? El hecho de que el árbitro se haya declarado incompetente y se dicte el laudo parcial no le quita el valor a el laudo parcial. Y lo lógico será es que el que demando le diga que lo declare sin lugar porque ahí hay un laudo parcial que los árbitros dijeron que no porque a criterio de estos árbitros la cuestión no era susceptible de arbitraje.

"Convenio Arbitral" sigue siendo importante y surto los efectos plenos y era que fuera con los árbitros. Eso no anula el convenio. El juez tendría una gran dificultad porque tendría que pensar que hacer. Él se tendría que declarar incompetente porque la ley le dice que alegada la excepción de arbitraje sin trámite alguno se declarará incompetente, y el principio de "Competence Competence" es que él no puede determinar si esos árbitros son o no son competentes, lo harán los mismos árbitros. En la práctica ante esa situación dice declare sin lugar la excepción porque ya hay pronunciamiento arbitro firme de unos árbitros. Le corresponde la vía ordinaria. Se va por la vía del valor de la prueba del laudo parcial de haberse intentado y del criterio arbitral orientado de que eso no es susceptible de arbitraje, y por eso se declararía sin lugar y seguiría conociendo.

El juez no puede decir que es incompetente el árbitro.

Laudo Parcial

El laudo parcial por cuanto no resuelve el fondo sino su competencia. Tiene todo el valor de un laudo con la diferencia que no resuelve un laudo.

Los Árbitros

Descansan muchas obligaciones en ellos, hace el arbitraje eficaz o no para resolver competencias. El Árbitro se equipará al juez en cuanto que el árbitro es el encargado de decidir y juzgar el asunto que se le ha sido sometido. El árbitro se trata de un mero particular que es nombrado específicamente de conocer en un caso en particular.

El Primer Eslabón Esta Representado por los Requisitos de la Ley de Conciliación, Mediación y Arbitraje (Relacionados con los Arts. De la Cn.)

¿Quién puede o debe ser árbitro?

Parece que ser árbitro es cualquier cosa, y se resume en decir que sea una persona mayor de edad, en el pleno goce de los ejercicios de ciudadano (18 años de edad). y en el caso que sea un arbitraje de DD además de lo anterior deberá ser abogado.

Esto lo hace parecer que es fácil. En la práctica no es tan así porque eso no son los únicos requisitos para ser árbitros.

¿Persona con el pleno goce de los ejercicios de ciudadano?

Derechos de Ciudadano. Art. 71 Cn. Todos los mayores de 18 años. El de 17 años no es ciudadano. Los ciudadanos gozan de esos DD, y por razones fundamentadas y autoridad competente los que están coartados de los ejercicios libres de esos DD son para los efectos de nuestra materia las personas que no estarían en el libre ejercicio en los ejercicios de ciudadano.

En la práctica con tanta cuestión multicultural se hace difícil definir los conceptos jurídicos indeterminados. El árbitro para pasar por ese requisito que se llama estar en el libre ejercicio o goce de sus DD del ciudadano, para botarlos se necesita decisión de una autoridad competente que restringe los DD.

El estado mental de una persona no necesariamente lo declara un Juez, al menos al principio.

Esto no solo hay que verlo a la ligera para efectos de nuestra materia.

Debemos de tener la prueba fehaciente para poder demostrar que está inhabilitado de poder ser árbitro.

El Segundo Eslabón Esta Representado por Los Requisitos Establecidos por las demás Leyes

Además de los requisitos primarios (Mayor de edad y en pleno de los DD Civiles y políticos), hay otros requisitos dado por las leyes. Los requisitos de ser abogado en el caso del arbitraje de DD. Que no sea funcionario judicial son también requisitos de forma aislada en las leyes. En materia arbitral la ley arbitral laboral dice que ese árbitro en material laboral será juramentado ante el Director Nacional de Trabajo, esa ley establecerá los requisitos para ser árbitro en esa materia.

A pesar de que la ley solo menciona los primarios, otras leyes establecen otros requisitos. El de ser el técnico especialista en la materia en específico.

 

El Tercer Eslabón Esta Representado por los Requisitos que las Partes Imponen en los Convenios Arbitrales

Las partes podrían que los árbitros sean mayores de 50 años, con experiencia notoria en DME. Eso excede de los requisitos que la ley requiere. Algunas personas pueden asociar que la edad es la experiencia y por eso creer que un árbitro de 50 años tiene más experiencia. Otro requisito podrá ser que hablen un idioma en específico.

El Cuarto Eslabón Esta Representado por los Requisitos que las Instituciones le Ponen a los Árbitros Para ser Árbitros

Si cumple con los requisitos que da la ley, y las partes imponen, pero también si aprueba el examen de insuficiencia ante esta institución.

El Quinto Eslabón Esta Representado Por El Código Y Reglamento De Ética Del Arbitraje Que Este Impone Requisitos Que Los Árbitros Deben Acreditar

Imponen obligaciones de esta categoría para que los árbitros accedan a ser nombrados como árbitros. A esto se le encuentra sentido porque los árbitros están obligados a revelarle a las partes cualquier cosa que ellos estimen afecta la legalidad de su nombramiento o afecta su imparcialidad como árbitro.

Puede utilizar esa razón para recusarlo. Los árbitros tienen la obligación de revelar todo lo que estimen que afecta la legalidad de su nombramiento o su imparcialidad. Corre por cuenta del árbitro que le revele la información. Posibilidad real de que ese árbitro tenga la conciencia de cumplir con todos sus requisitos que la ley las partes los reglamentos le exigen en consecuencia el instrumento o el mecanismo procesal para controlar el cumplimiento de los requisitos para ser arbitro ser llama "Recusación".

El Árbitro tiene el DD de recusarse, tanto la recusación como la abstención se van a tramitar de conformidad al CPCM y por esas razones. Ese es el mecanismo procesal para controlar el cumplimiento de los requisitos para ser árbitro, la recusación y la abstención. Se tiene que dar en el momento en que se dará el nombramiento, o cuando el árbitro lo revele inmediatamente surge la causa y la conoce en ese momento se puede alegar la recusación o la abstención de parte del árbitro. ESTE ES EL MOMENTO PROCESAL.

El árbitro tramita la propia recusación.

¿Diferencia entre recusación y abstención?

Recusación (la hace la parte), la abstención (la hace el árbitro o los árbitros).

Acto formal de nombrar los árbitros

Este nombramiento antes de distinguirlo hay que reconocer que hay dos tipos básicos de árbitros:

  • Árbitro de Parte
  • Arbitro Tercero

Árbitros de parte

Es un árbitro a propuesta justamente las partes, estos dos árbitros de parte son los encargados en nombrar el árbitro tercero quien dicho sea de paso será el Presidente del Tribunal o por alguna institución cuando el reglamento así lo establezca. Aunque los árbitros sean árbitros de parte, esto no los convierte ni les da el DD a ser ni parte, ni a favorecer a la parte que los nombro. Una vez nombrados están igualmente obligados a la imparcialidad. Es decir que un árbitro de parte podría no darle la razón a la parte que lo nombro. Una vez esto conformado los árbitros tienen que emitir su aceptación expresa a ser nombrado como árbitros. En ese momento están obligados a hacer la revelación de cualquier asunto que acepte su capacidad como árbitro. Si no hay tal condición, sencillamente ellos comunican de manera formal la aceptación.

De la última aceptación del último árbitro ahí inicia el trámite arbitral. Ahí empieza el proceso arbitral, no antes. Ahí empieza el trámite arbitral es importante que empieza porque el arbitraje tiene un plazo. Contemplar y hacer todas las actuaciones arbitrales incluidas el laudo durante el plazo es importante porque algo acontecido fuera del plazo es NULO. Y si es el Laudo dictado fuera del plazo, es NULO. Cuando se refiere a iniciar es a que formalmente el primer acto que existe es la demanda, luego con la contestación de la demanda o reconvención de la contra demanda (Es una posibilidad) (Esto es inamovibles y es la parte eminentemente escrita: la demanda y la contestación de la demanda, luego predomina la oralidad y se sustancia por medio de audiencias), una vez que esto sucede depende de los reglamentos. De ahí en adelante depende mucho del reglamento si es que se trata institucional o dependerá mucho de las partes establecidas en el Arbitraje Ad Hoc en el procedimiento arbitraje. No está escrito en piedra el procedimiento arbitral.

Dentro de la parte escrita: hay que tener cuidado porque las dinámicas cambian de país en país. Debe decir absolutamente todo en El Salvador, pero en otras culturas no es así (Culturas anglosajonas). La prueba es uno de los aspectos más difíciles de manejar. Probar de manera idónea, de manera permanente. En materia probatoria en arbitraje es la misma mente del abogado, porque la ley no lo restringe. La proposición se rige por el principio de libertad. Hay herramientas que obliguen a la contraparte que presente sus documentos.

 

 

[1] Del año de 1985 con una enmienda en el 2006

[2] El CIADI es una institución del Grupo del Banco Mundial, especialmente diseñada para propiciar la solución de disputas entre gobiernos y nacionales de otros Estados. Una de sus finalidades es dotar a la comunidad internacional con una herramienta capaz de promover y brindar seguridad jurídica a los flujos de inversión internacionales.

[3] International Centre for Settlement for Investment Disputes. The ICSID is an international arbitration institution which facilitates legal dispute resolution and conciliation between international investors. Founded in 1966.

[4] The Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958) Recognizing the growing importance of international arbitration as a means of settling international commercial disputes, the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (the Convention) seeks to provide common legislative standards for the recognition of arbitration agreements and court recognition and enforcement of foreign and non-domestic arbitral awards. The term "non-domestic" appears to embrace awards which, although made in the state of enforcement, are treated as "foreign" under its law because of some foreign element in the proceedings, e.g. another State's procedural laws are applied.

The Convention's principal aim is that foreign and non-domestic arbitral awards will not be discriminated against and it obliges Parties to ensure such awards are recognized and generally capable of enforcement in their jurisdiction in the same way as domestic awards. An ancillary aim of the Convention is to require courts of Parties to give full effect to arbitration agreements by requiring courts to deny the parties access to court in contravention of their agreement to refer the matter to an arbitral tribunal.

[5] Competence-Competence is a central principle of international commercial arbitration: the tribunal has the competence to decide its own jurisdiction. This principle is embedded in Article 16 of the UNCITRAL Model Law. For this reason, a court will await the arbitral tribunal’s decision on its own jurisdiction before undertaking a review of that issue, unless the issue is one of pure law or clearly does not involve factual issues.

"CHAPTER IV. JURISDICTION OF ARBITRAL TRIBUNAL

Article 16 - Competence of arbitral tribunal to rule on its jurisdiction

The arbitral tribunal may rule on its own jurisdiction, including any objections with respect to the existence or validity of the arbitration agree- ment. For that purpose, an arbitration clause which forms part of a contract shall be treated as an agreement independent of the other terms of the con- tract. A decision by the arbitral tribunal that the contract is null and void shall not entail ipso jure the invalidity of the arbitration clause.

A plea that the arbitral tribunal does not have jurisdiction shall be raised not later than the submission of the statement of defence. A party is not precluded from raising such a plea by the fact that he has appointed, or participated in the appointment of, an arbitrator. A plea that the arbitral tri- bunal is exceeding the scope of its authority shall be raised as soon as the matter alleged to be beyond the scope of its authority is raised during the arbitral proceedings. The arbitral tribunal may, in either case, admit a later plea if it considers the delay justified.

The arbitral tribunal may rule on a plea referred to in paragraph (2) of this article either as a preliminary question or in an award on the merits. If the arbitral tribunal rules as a preliminary question that it has jurisdiction, any party may request, within thirty days after having received notice of that ruling, the court specified in article 6 to decide the matter, which deci- sion shall be subject to no appeal; while such a request is pending, the arbitral tribunal may continue the arbitral proceedings and make an award."

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