Solución Alternativa De Conflictos - Parte 1

Índice

 

Clases y Anexos de Solución Alternativa de Conflictos-0 (SAC-0)

Primer periodo

Alterna si se puede solucionar con los mecanismos ordinarios, pero las partes estiman que la mejor forma de solucionar el conflicto es a través de un método distinto a que el estado propone.

Base Constitucional

Son alternos porque en alguna forma no son los provistos por el Estado en forma personalmente, son totalmente aparte.

Tienen su base constitucional específicamente en el Art. 23.

Art. 23 ha dispuesto un DDFF de todo ciudadano en que:

  1. tenga la libre administración de sus bienes (No cualquier persona) tiene la misma envergadura de cualquier otro DDFF,
  2. Libertad económica porque se dice que aquellos que tienen la libre administración de sus bienes, que tienen la libertad de terminar sus asuntos civiles y comerciales por la vía del arbitramento, económicos porque principalmente son en su mayoría son los derechos 100% disponibles, se puede hacer casi cualquier cosa.

El principio de libertad puede hacer todo en cuanto la ley no les prohíba, y por regla general los asuntos civiles, mercantiles o comerciales son los que tienen mayor grado de permiso para disponer de ellos casi en un 100 %.

El principio de la autonomía de la voluntad privada establece la disposición, la voluntad que tiene las personas de manera libre de disponer. Tiene una íntima relación con la materia civil.

El efecto práctico de que estos métodos alternos de solución encuentren su valor constitucional en el Art. 23 y esté ligado al principio de libertad, principio de voluntad privada, el efecto es que el nacimiento de estos métodos alternos es por la voluntad única y exclusiva de las partes.

No se puede obligar a nadie a los métodos alternos, en un 99.99 % ellos solo nacen a partir de la voluntad de la persona encaminada a resolver una diferencia por cualquier medio alterno, su excepción se estudiará más adelante.

No es cierto que solo asuntos civiles y comerciales pueden ser solucionados en SAC, tampoco es cierto que todos los civiles y comerciales serán tratables por MASC (métodos alternos de solución de conflictos), habrá algunas cosas que no.

La sociedad es una cosa típicamente mercantil. La empresa y la cosa es una cosa típicamente mercantil.

La escritura de asociación tendría que tener una cláusula que acepta Arbitraje.

Cualquier persona puede pedir la Nulidad Absoluta, porque es de orden público. Si es de orden público se cree que es de orden público. Les interesa la sociedad, a los socios y a terceros.

El arbitraje es esencialmente privado entre las partes, por eso es que la disolución de sociedad no se puede ir a arbitraje porque tiene efectos a terceros.

La acción de nulidad es de orden público. Los efectos que el arbitraje resuelve solo le deben importar a las partes involucradas en el Arbitraje.

La interpretación literal del Art. 23 no es la correcta porque no todos los asuntos civiles y mercantiles son sometibles a los MASC, al igual que entender que solamente que arbitraje es el único MASC; hay que interpretarlo de una forma más amplia.

Es igual que la interpretación del Art. 182 Ord. 5 RL: Art. 23.

Si se fue feliz eso tiene mayor legitimidad de justicia a lo que tendrá una resolución que me diga que me van a pasar el mismo por ciento, porque te lo dice alguien no lo decide esa misma persona.

MASC son herramientas muy importantes, pueden activar ese DDFF y resolver sus diferencias de una manera distinta.

Principio de igualdad: de manera pronta y cumplida y justicia.

No todo estriba en tener el dinero para pagar algo, sino estriba en tener el derecho de poder ejercer su derecho.

Lo que más le importa al estado es no tener una sociedad llena de conflictos por eso llena las posibilidades para resolver las diferencias. La respuesta no es tan jurídica, al estado le interesa que las personas resuelvan sus diferencias. También para no tener monopolizado la acción judicial, y para que las personas puedan decidir a dónde acudir.

¿Qué es un conflicto?

Conflicto de intereses. Es un choque de intereses, valores, acciones o de cualquier otra circunstancia. (Desacuerdo entre personas o cosas).

Cuando los conflictos nacen, nace la necesidad de resolverlo. Ante el conflicto está la necesidad de resolverlo. Para resolverlo por eso nacen todas estas cosas.

División de los conflictos

Los conflictos están divididos en:

  1. Latentes: Aquellos conflictos en que la situación no se ha polarizado, e inclusiva las partes no pueden estar conscientes de que existe tal conflicto. Ej.: La auditoría revisando las declaraciones de IVA.
  2. Emergentes: Aquellos conflictos en que las partes tienen consciencia del conflicto, pero todavía no están en el afán de resolverlo. Ej.: Las asesorías, ya saben el conflicto y piden la opinión legal.
  3. Manifiestos: Aquellos conflictos que además de haber una existencia del conflicto, ya hay una relación extremadamente polarizada, y las partes ya iniciaron algún proceso encaminado para resolverlo. Que ya se haya iniciado el camino para resolverlo, no necesariamente significa que ese camino sea bueno. Ej.: Litigios.

En las tres facetas no se actúa igual.

Hay que separar la parte jurídica de cualquier otra esfera.

Ante la presencia de un conflicto nacía la necesidad de resolverlo.

En el fan de resolverlo hay distintas formas de resolver conflictos.

Formas de resolver conflictos

  1. Auto-Tutela: Es la forma de resolver conflictos por nuestro propios medios o dicho de otra forma es hacer justicia con nuestra propia mano. En la autotutela cabe, desde cualquier forma, muy cavernícola e ilegal que existen. Hay aspectos bajo la modalidad de autotutela que son lícitos. Ej.:
    1. La legítima defensa en DPE: El mejor ejemplo. Es aquella acción tipificada por regla general como delito pero que su actuar fue en la intención de evitar un perjuicio mayor, la proporcionalidad de la actuación es que la defensa sea proporcional al ataque;
    2. Derecho de retención en DME: Es aquel DD que tiene la persona dependiendo los contratos de retener algo que no le corresponde en garantía del cumplimiento esperado de una obligación del cual él es acreedor de una persona;
    3. La defensa de la posesión, la perturbación de la posesión. La defensa inmediata de la posesión es un ejemplo. Los poseedores en estrictos sentidos o en posesión material: Son los que poseen con ánimo de señor y dueño. La posesión en sentido formal: Un arrendatario, no está devengando el bien con ánimo de señor y dueño, en sentido formal es un poseedor y por tanto el podría tanto defender la posesión que en su calidad de arrendatario tiene.
  2. Autocomposición: Es la forma de resolver conflictos mediante la cual, son las propias partes a través de un cuerdo de voluntades las que ponen fin al conflicto, sin la intervención de un tercero dirimente (Se refiere es que ese tercero que pueda participar no tiene la facultad de resolver o decidir la controversia, pero no quiere decir que no puede participar un tercero). Ej.: La mediación; la negociación o el trato directo, dos personas poniéndose de acuerdo no es conciliación.
  3. Hetero-composición: Es la forma de resolver conflictos mediante la intervención de un tercero que dirime la controversia. Ej.: Procesos judiciales y procesos arbitrales. Pueden conocer una sola y decidir sobre él. Ambos tienen jurisdicción, tienen la facultad de juzgar. El fallo, laudo o sentencia: Representa la decisión de un tercero, arbitro o juez.

Algunos métodos de autocomposición y un método de hetero-composición (Arbitraje). Los MASC son una especie dentro de la regla general que se llama formas de resolver conflictos. Son negociación, mediación, conciliación y arbitraje.

Estos métodos encuentran una gran parte de su sentido en la autonomía de la voluntad privada. Sin la voluntad activa, reflexiva de las partes sometidas a algunos de estos, estos no existen sin esa voluntad. Las partes necesitan el acuerdo mínimo de establecer que se van a someter a algún MASC, que se introduzca en los contratos algún MASC. En un problema, por regla general ya no hay tanto animo o disposición para reunirse con la otra parte o para llegar a acuerdos mínimos como estos. Prevé a la eventualidad del conflicto este se intentará resolver con alguno de los MASC existentes.

De manera objetiva, tratar de convencer.

Características de los MASC

La característica de los MASC:

  1. Los MASC son una búsqueda de la justicia que coincide con la justicia ordinaria.
  2. Son justamente alternos a la justicia ordinaria.
  3. Son opciones para resolver su controversia en detrimento de la opción judicial.
  4. Reducen los costos de resolver conflictos. Los costos se refieren al:
    1. Dinero (Es sistema judicial ordinario es gratuito, la justicia es gratuita. Es relativamente cierto, porque somos contribuyentes del Estado, directos o indirectos. El sistema judicial se paga con esas contribuciones, excepcionalmente con prestamos).
    2. Tiempo (Tiene clara incidencia en el dinero. El tiempo representa mucho dinero).
    3. Externalidades (Todas aquellas variables distintas al dinero y al tiempo que repercuten bien en tiempo y bien en dinero. Ej.: Que se muera el juez, que me cambien al juez, que se haya ido el gerente de la empresa. Cualquier de las cosas puede repercutir en tiempo o en dinero).
  5. Son privados por regla general (Por cuanto su desarrollo a través del tiempo ha sido desarrollado a través del tiempo lo han practicado instituciones privadas, no tanto por quienes acuden a ellos porque el Estado ya ha acudido a ellos, sino por quien los administra es privado. No deviene por quien lo usa, sino por quien lo administra), y son públicos por excepción (Porque si se analiza en nuestro país, el Estado se ha visto interesado en proveer este tipo de servicios de una manera pública. Ej.: La PGR, la FGR en delitos patrimoniales, los centros judiciales, tienen centros de resolución de disputas). El estado lo hace más que por creer en los métodos de forma efectiva, sino más como un intento para evitar la carga, el Estado está saturado de problemas, la mora judicial, la mora de expedientes de la FGR, PGR; La mora del sistema. La idea de desconcentrar y de desahogar esa carga. La cultura es que te enseñen a ser un gran litigante, en vez de un gran negociador. Tenemos la cultura desproporcionada de denunciar por denunciar, una práctica denuncia por denuncia todo.
  6. Son voluntarios: Es producto de la voluntad de las partes, y forzosos por excepción. No es la voluntad de las partes la que las hace nacer. La manera habitual es que sea forzosa y la ley, abstracta, general y obligatoria los obligue a ir a arbitraje. Ej.: Forzosamente tengo que ir a solucionar mediante un MASC, y si no es posible mediante la práctica efectiva (Muchas veces existe la disposición legal, pero no la mental de practicar efectivamente el método) del MASC, entonces demando. Solo surten el efecto que la ley quiere que surja si, se hace de una manera efectiva. El sentido se materializa cuando con técnica se lleva la posibilidad de que alguien pueda resolver sin ir al juicio; Otro Ej.: Cuando la ley laboral remite al arbitraje los conflictos colectivos; LACAP.
  7. Es que estos se rigen de manera bastante fuertes por principios ético-morales. Estas instituciones que lo manejan tienen códigos de ética. El problema no está en las leyes, sino en las personas, en la disposición de éstas. El libre mercado funciona porque descartan a los que no son éticos. A los antiéticos lo deja de lado, porque se puede escoger. Pone en duda su imparcialidad.
  8. Permite de que no exista un deterioro mayor de las relaciones entre las partes. Se logra hacer justicia a partir de la resolución no al menos de no empeorar el conflicto que ya existe. Ej.: En materia penal se llama revictimización, ya hay un daño ya hay un problema, y en el proceso se vuelve a dar. Las relaciones ya están dañadas, y el público debe de buscar solucionarlo no dañarlo. Que el proceso en la vía ordinaria es público y divulgándolo empeora las cosas.
  9. Son confidenciales. No se puede divulgar. Permite que no se profundice esa relación. El morbo que se puede hacer cuando las cosas sean públicas. Cuando es el Estado el involucrado, puede volverse público. Ej.: Caso Cel-Enel.
  10. Tienen amplias gamas de soluciones a los problemas. Además hay soluciones más técnicas a los problemas. Es una ventaja real: Ej.: Se puede llamar a un árbitro que si sabe, minimizó el riesgo de un resultado desfavorable para cada una de las partes por no saber de un tema en específico.
  11. Son flexibles en cuanto a su procedimiento se acomodan a las necesidades. No necesidades que se acomodan a los procedimientos (Esto sucede en la justicia ordinaria). En la parte judicial no es así, porque así está en la ley. Ej.: Ampliar la fecha de los procesos, presentar la declaración de un testigo mediante una declaración jurada por notario. En un arbitraje si se puede que esa sea la manera de presentar los testimonios de una persona. El principio de legalidad no es el mismo principio de legalidad en los MASC está determinado por lo que las partes deciden para el caso en específico. Ej.: Proceso Arbitral Ad-hoc.
  12. Hay simetría en el poder. Las partes tienen una cuota importante de poder respecto de los árbitros, tienen menos poder las partes frente a los jueces. El árbitro no está obligado a hacer lo que yo quiero, pero a ese arbitro lo pago, nombro, elijo yo, y además se le establece cual es el procedimiento que quiere que se haga. En la justicia ordinaria, se siente esa superioridad entre las partes y los jueces. En el nombramiento de los árbitros se busca la igualdad.
  13. Son modernos. Esta modernidad es un contraste importante de la flexibilidad. Ej.: Existen arbitrales en línea en materia de PI. Su sostén no está en leyes formales (Que pasen por la AL), sino que se sostiene en reglamentos de las instituciones, en doctrina, principios que pueden cambiar y no pasar por procesos de modificaciones en leyes.

Son más económicos porque todas estas cosas están controladas, no al 100 % porque no es posible, pero están más controladas.

Al banco como negocio no le interesan las propiedades. El tiempo en un banco esencial para resolver sus controversias.

Las instituciones ya tienen un reglamento de cómo hacer las cosas, pero si es un arbitraje ad-hoc poner una cláusula que establezca que ya no se puede modificar es descabellado.

El convenio arbitral envuelve la obligación de dar, de obligarse a dar, cuando surja yo voy a pagar el arbitraje para resolverlo, eso envuelve la obligación de dar.

Las cosas se deshacen de la misma forma en que se hacen. Hay que hacer un contracontrato (contrato que deje sin efecto el viejo, y hacer posible) en el cual establecen que si quieren ir a arbitraje.

La Patente en realidad, económicamente hablando, constituye un monopolio, la Cn permite la explotación única de lo que yo logro patentar.

La Cn. cuando ella hace referencia a la PI y a la protección que se le da, lo que procura es incentivar la creación o las cosas científicas.

Una diferencia es que el Conciliador puede sugerir una medida, pero no puede imponerla. No puede imponerla, jamás. En la mediación esos mismos autores, el mediador no pone al servicio de las partes una opción, y se convierte en un mero facilitador.

Cuando el nivel de parcialidad, las mismas partes que es por su naturaleza que lo único que hace es entorpecer el proceso de mediación, el mediador podría dar una postura. Esto puede variar dependiendo de cómo piensan. Aquí se evacua dependiendo de las posturas que dan en cada caso.

La credibilidad del mediador, junto con el conocimiento y la experiencia es bien importante para las partes.

Carácter preceptivo es la obligatoriedad de pasar previamente por un proceso conciliación antes de un proceso judicial, habla en el concepto de otro país.

Es una negociación asistida por un tercero, porque en la negociación no existe tal asistencia, sino son las propias partes las que están sentadas negociando.

La negociación

Algo complejo es si negociar o no. O bajo qué circunstancias debería o no debería de negociar.

Se convierte en un análisis un poco subjetivo. Se debe trasladar al campo de lo objetivo. La opción de negociar es difícil pero se puede hacer el análisis y poder sugerir negociar o no negociar.

Ej.: Una variable importante la probabilidad de éxito que algo pueda tener respecto al reconocimiento o a la tutela que judicialmente se le puede dar.

Probabilidad es la determinación técnica no absoluta si algo podría resultar favorable o no al cliente que nos lo está planteando. Ej.: mediante el análisis de la legislación. Como a legislación trataría un caso. En base a la jurisprudencia, con la diferencia de que no todos los casos se parecen. La probabilidad de éxito es una variable determinante porque en teoría si no se tiene probabilidades de éxito y debería de pensar en que la negociación puede ser una forma de resolver. Tampoco es que si tiene las probabilidades de negociar no va a negociar.

La cuantía es una variable objetiva si algo se negocia o no.

Las relaciones entre las partes es otra variable objetiva, si es negociable entre no. Ej.: no es lo mismo con inversionistas locales o los extranjeros o en un caso de familia. Las externalidades son importantes para ver si se negocia o no.

Las externalidades se valoran objetivamente. El tiempo.

Aunque no haya perdido el caso, el problema siempre esta.

La dificultad en saber que negociar o cuando negociar o no, se puede dar. La negociación tiene como dos vertientes:

  1. Negociación es una idea que genera negocios. Es un enfoque positivo de la negociación. Actividad de generar negocios.
  2. La negociación para resolver problemas, ni para hacer negocios sino resolver problemas de manera negociada.

Para ver en la negociación una verdadera utilidad, hay que desinstalar ese afán estricto de abogados. El abogado bueno es el abogado que gana, y el abogado malo es el que pierde. Es algo cultural. Eso no es cierto. Para ver una verdadera oportunidad es la idea de vencer como abogados. Las negociaciones no están hechas para vencer, están hechas para generar beneficios mutuos. Generar beneficios mutuos no hay que entenderlo como una representación 50 % c/u.

Hay que romper la idea de vencer a la otra parte.

La idea de generar beneficios mutuos es una situación en que las partes se sientan cómodamente justas. Es una situación ganar-ganar, doble ganancia.

Negociar tiene un concepto que se define como el arte de tratar. La palabra trato significa parte. El arte o la de tratar, es un efecto de doble ganancia.

El concepto de justicia cuando nosotros estamos hablando de negociación no es justicia tradicional. Es cada quien recibe lo que negocia, ya no es lo mismo que cada quien recibe lo que le corresponda.

Hay gente que no cree en la justicia. Es un diseño de justicia gratuito, pero un sistema de defensa gratuito pero inservible. Por eso hay personas que no tienen la concepción de justicia.

Para negociar hay que borrarse el casete como abogados. Nuestra condición de abogados no nos da la condición de negociador.

¿Qué se necesita para ser árbitro?

Se necesita:

  • Capacidad académica.
  •  
  •  
  • La capacidad de escuchar.
  • La calma.
  • La paciencia.
  • La humanidad. (Se abogado no te hace tener sentido humano)
  • Visión de los negocios, al menos para entender.
  • Actuar de buena fe.
  • Ser confidencial.

Si la negociación fracasa, como quiera que terminen, que tiene de malo, NADA, porque tiene la posibilidad de irse a la justicia ordinaria.

La ventaja que tienen los abogados es que los problemas no son de nosotros.

Nuestra sociedad no está lista para la negociación.

Ser negociador es más amplio que ser abogado.

Nadie puede obligarte a negociar, o a mediar. Los procesos tienen mayores probabilidades de éxito para las persona que están con más espiritualidad y moralidad hay más probabilidades de tener éxito en un MASC.

No creen en la negociación porque no conocen una forma más o menos organizada de prepararse para una negociación. Ej.: No conocen un proceso ordenado, de cómo abordarlo.

Dimensiones

¿Cómo preparar una negociación?

Es un proceso estrictamente individual. Como se prepara la persona para negociar. Me ayuda a no improvisar. Evitar no improvisar cuando se sienta. No se puede negociar si no se sabe cuál es el problema.

¿Cómo abordar una negociación?

Como yo que ya me preparé voy a interrelacionarme con quien voy a negociar. Ya se interactúa en la negociación.

Elementos esenciales importantes a considerar en las dos dimensiones

  1. El proceso. La dimensión en la que atravesamos el proceso de preparación de la negociación y en términos generales, prepararnos a la negociación es en realidad tratar de trazar una estrategia de negociación. "No hay peor estrategia que no tener ninguna estrategia". Siempre será mejor una Estrategia que no tener nada. ¿Estrategia y táctica son lo mismo? Táctica sirve para llegar a un fin determinado. La táctica es parte de la estrategia. La estrategia es el libreto, es la carta de como quisieran que fueran las cosas. La táctica es un más practica es la representación de la Estrategia pero en base a las circunstancias planteadas. Dentro de la estrategia hay una esencia de la táctica. Se enfoca en cómo se prepara la negociación, como se identifica el problema, cuáles son las opciones de negociaciones.
  2. La sustancia o la identificación plena del problema.
  3. Las relaciones.
  4. El resultado. (La que causa mayor ansiedad, porque todos piensan que vale o no vale a partir del resultado que arroja. El resultado es más un efecto de la interacción de los 3 elementos anterior más allá de ser la única variable)

Los pasos no están escritos en piedra, pero todo depende del estilo del que les guste.

Estilos

Estilo competitivo: clásico negociador abogado. Unos ganan, otros pierden. Es un estilo adoptado que se desconoce uno de los elementos esencial del elemento de las relaciones en los elementos esenciales que se consideran. Porque se procura vencer o que no venzan.

Estilo colaborativo: Estilo de negociador en que las Partes consideran y se ayudan porque creen que ambas partes ganan. Se cree que incluso puede haber ganancias mayores en una negociación que en un pleito.

Estilo acomodativo: Es a la inversa del competitivo. Aquí se le da demasiada o toda la importancia a las relaciones entre las partes. Se acomoda todo lo que se hace o piensa abajo de las relaciones. Acomoda su actuar. Todo esta subyugado a la relación, aquí se conduce una negociación acomodada a una relación que es más importante al problema.

Estilo evitativo: Las partes piensan que no vale la pena negociar, y por tanto toda su actividad aunque estén sentados en una negociación, se encaminan a no negociar.

Estilo distributivo: Es aquel negociador que no le gusta complicarse en arreglarlo difícil de arreglar, solo arregla lo fácil de arreglar. Solo arregla lo sencillo que arreglar.

Pasos:

  1. Definir los asuntos: momento para analizar la situación en términos generales o de mucha categoría de principiante. Hay que hacer un esfuerzo para hacer un listado de los asuntos más o menos importantes. Al hacer el análisis hay considerar la información anterior o relacionada con las cosas. Hay que hacer una lista de expertos que podrían ayudar ante determinadas circunstancias (Aquellas, principalmente, en aspectos que se desconocen). Análisis de fortalezas o debilidades (Probabilidad de éxito de algo) e intentar ver los asuntos desde el punto de vista de la contra parte. Todo esto se modifica.
  2. Reunir u organizar los asuntos y definir su propia agenda:
  3. Organizar: hoy se organiza a estructurar a entender o comprender todos los análisis previos que se hicieron. Reunir estos temas, estos asuntos. Definir nuestra propia agenda. Una agenda en términos generales se define como al relación de temas o actividades sucesivas que han de ejecutarse. Hay cuatro aspectos importantes
    1. Asuntos o los temas
    2. Orden y prioridad.
    3. Que día, que hora.
    4. La interconexión entre cada uno de esos temas. Análisis racional del porque una cosa se hace con un orden. Lleva un orden lógico, entre días o entre horas.
      ¿Los asuntos más delicados se dejan al principio o al final? - Son preguntas lógicas al momento de hacer una agenda. Cuando se reúnen esos asuntos, en realidad el fin más importante de este paso es definir la sustancia o definir lo que le llamamos el fondo del tema. El verdadero problema. Si se rodea al problema, nunca se encuentra una salida negociada a la cosa, porque se negocia lo que a nadie le importa. propósito principal. ¿Qué es el fondo? Lo que se persigue. Identificar la causa es básico. Que es lo que se quiere resolver. El punto que este en el centro de la negociación, lo más importante. La identificación de las causas, efectos, lo que se quiere, lo que se puede negociar o no, lo que se puede ceder o no, cuantificación (Parte de la sustancia), tener claro que es lo que se pretende resolver en la negociación. La primera fuente de esta sustancia es el cliente. O de una forma menos mercantilista es la persona interesado. Que sea la fuente primaria no significa que sea precisa o cierta.
  4. Analizar la contraparte: Hay que referirse a la parte material (El directamente interesado) y la parte formal (Cualquier persona que está en representaciones del directamente interesado). Hay que analizarlo en todas las dimensiones. Como se pueden afectar las relaciones, o como se puede explotar esas relaciones que existen. Hay que hacer un resumen de la contraparte. Hay que analizarla a partir de la carga de poder que tiene, es decir que tan poderoso es. A partir de esto se toman decisiones. Ej.: El dinero es una fuente de poder; la información, es decir, el que cuenta con información sensible, valiosa o confidencial; capacidad de construir alianzas, que tan conectado está; habilidades de los abogados o de las partes involucradas; factor sorpresa, te hace poderosos tener esa posibilidad.
  5. Definir los intereses subyacentes: Se entiende a aquellas cosas que probablemente no constituyen el interés directo o evidente, es un interés que subyace esta abajo u oculto en el tema. Intereses que están por debajo, no hay que olvidar contemplar los intereses diversos, aquellos que no están representados en las partes directamente involucradas.
  6. Consultar con otros. Se consulta a las personas de la lista que se hizo en el paso uno.
  7. Fijar las metas: Una meta es un objetivo. Meta es igual a la pretensión en sentido jurídico, lo que pretendo, debe de ser: Racional, consistente, alcanzable, mensurable, moralmente sostenible, licito. Debe de tener lógica. Plantearse metas que no tienen estas características lo que nos da es un fracaso. Hay que definir quienes serán los principales actores o involucrados. Eso no significa que preparándonos no habrá diferencias. Más que definir los roles en la negociación colectiva. Dos cabezas piensan mejor que una.
  8. Identificar los límites propios: Hasta dónde puedo llegar o no puedo llegar que determina esto. Lo determinan las prioridades fijadas. Las prioridades dan los límites. Las metas fijadas, o los objetivos dan límites. Si el objetivo es comprar es que no voy a vender. Estamos marcados por las elecciones del cliente, de las opciones que les da el abogado, y por el contrato de mandato. Los abogados procuran, abogan por otro.
  9. Desarrollar argumentos de apoyo: No es argumentación jurídica, porque no es tribunal ni en audiencia. Es una negociación. Argumentaciones que exhalen de la técnica jurídica y es la lógica rústica humana. Como llegar a un acuerdo en tales términos. Si me llevo al ingeniero, con dispositivo, como se transmiten esos argumentos. A desarrollarlos se refiere a organizarlos y pensarlos.

La idea de estos ocho pasos central es que se haga más claro todo el tema de a que se van a ir a sentar. Hay menos probabilidades de improvisar. Después de esto negociar no es una idea cualquiera.

Después de los pasos viene el paso de sentarse con las partes

Ahora es el momento de la negociación.

Las fases es un mero ejemplo de cómo se podría desarrollar una negociación.

Fases

Se parte en 4 fases:

  1. Abrir la reunión: es bastante introductoria donde se da aquella famosa tertulia diplomática. Es sumamente importante que se tenga en cuenta el lenguaje verbal y no verbal que se utiliza. No hay segundas oportunidades para primeras impresiones. La primera impresión es sencillamente importante. Lenguaje verbal: tiene que ver con el sonido que nosotros emitimos a través de la boca. Tiene que ver con dos cosas importantes: El tono (Las inflexiones de la voz. Ej.: Se sube o se baja la voz; o mayor importante a algo) y el color (Manera en que yo ligo lo que estoy diciendo para poder provocar cierto tiempo de receptividad en el otro; como yo me vuelvo interesante). Hay que elegir las mejores palabras posibles. El lenguaje no verbal: tiene que ver justamente con todos los gestos, emociones, actividades que no implican palabras pero que pueden implicar significado para quien los recibe. El mal uso del teléfono puede generar reacciones que no estamos buscando. La apariencia también conceptualiza mucho. La limpieza de las personas. Como saludar. Nunca sentarse en la cabecera de la mesa de reuniones. Otro aspecto importante de esta fase es: Hay que realizar una agenda conducta: Un orden para llevar la reunión.
  2. Argumentos y persuasión: Consiste en el intercambio fluido de comunicación, información, documentación. Es necesario un adecuado proceso de comunicación, en términos simples: Como se cree que es el proceso de adecuado en estos tipos de cosas. Por regla general es un proceso que no empieza por hablar, sino por escuchar. Una manera de desentrampar eso es hacer preguntas es hablar sin hablar. Incentivar que la persona hable primero. Escuchar no es el proceso natural de oir, sino tiene que ver con el aspecto de no estar internamente indispuesto. Yo solo me privo de entender lo que esa persona quiere decir, hay que escuchar activamente. Escuchar no es aceptar. Escuchar de una manera proactiva, luego se puede continuar con las preguntas, y evidentemente de manera simultánea se habla. Este es el proceso de comunicación más afectado y efectivo en una negociación. Hay que preferir las cosas más formales. Esta es la forma más efectiva. Hay que abandonar la cultura de la agresión. Ser agresivo no es necesariamente insultar a alguien. Es creerse superior. Los abogados tenemos formas bien agresivas de comunicarnos. Es la que ya se habla de lo realmente importante. Se podría hacer un análisis de fortalezas y debilidades. Es algo como llegar a una idea amistosa de plantearse de manera seria quien tiene debilidades o fortalezas. El medidor es más fácil porque el hace esta tarea. En una negociación no hay que mostrar el lado débil sino el fuerte. Existen métodos de SAC cuyo propósito es llegar al análisis de debilidades y fortalezas. Construirle una forma de análisis en el que se quede evidentemente si cuando debería decir no o viceversa. Una pregunta validad es las concesiones: Ya decimos lo que podemos dar de lo que el otro espera. Una concesión es algo que yo puedo renunciar, pero el concepto unilateral de conceder es renunciar. La concesión bilateral: lo que yo renuncio le sirve a alguien. De lo primero hay que estar seguro es que de lo que se desprende es que para la otra persona es una concesión. Efectivamente sea del interés del otro y lo interprete como algo que no le corresponde pero la otra persona se lo está dando. Hay que lograr detectarlo. Una táctica muy efectiva es condicionarla: Tú me das algo y yo te doy otra cosa. Los dos se sienten obligados. Se le condiciona la concesión. Aquí se da esperando recibir, aquí no es Navidad. Luego, la otra dificultad es cuando se hace. Si existe tiempo, se ha diseñado una negociación que todavía le hace falta recorrido, lo mejor es hacer pequeñas concesiones. Si no hay tiempo por regla general se hace la concesión al final.
  3. Surgimiento y crisis: Se puede dar una decisión en que se decante por fijar los términos O sencillamente por algo que se irá cayendo la negociación (no se llega al punto deseado). Se busca la generación de opciones, los puntos importantes de un futuro acuerdo.
  4. Acuerdo o impasse (finalización sin acuerdo): Tiene que ver con la formalización de un acuerdo. La formalización tiene la ración correcta con el tipo de documento con el contenido del documento y en el caso que se trate de algo "Inscribible" con la inscripción del acuerdo. Formalización del acuerdo tiene que ver con el tipo de documento, contenido del documento, y en el caso que se pase de algo "inscribible" con la inscripción del documento. Depende mucho de cuál sea el acuerdo: Ej.: El único documento es una dación en pago, una escritura pública una persona comparece a decir que le debe algo y en pago le da el inmueble tal. Puede llevar a muchos más puntos, y haya más acuerdos. Se puede hacer algún documento de transacción, y establezca la manera clara la forma de la negociación. La formalización es la que dota o no de la eficacia. En los acuerdos o documento se identifique lo que es necesario identificar. No hay que intentar incorporar tantas cosas o cosas que no contribuyen o cosas que después podrán terminar confundiéndolo, hay que ser concreto en la identificación del problema, y la solución de esta. Las garantías de obligaciones que se van a cumplir en el futuro. NO hay que dejar a la suerte que se cumplan, las garantías pueden funcionar, la fianza, la prenda y la hipoteca, pueden dar certeza de que se cumplirá el acuerdo.

Hay que considerar que puede darse el caso que por la naturaleza del trato, se deja abierta la posibilidad de negociar en el futuro. Habrá de ver si se deja la necesidad de renegociar y sus parámetros de renegociación.

Hay que tener cuidado en Derecho Notarial, en las actas notariales no se asientan contratos. No son para asentar contratos, para asentar contratos son las escrituras públicas o escritura matriz la que se asienta en el protocolo. Las actas son para la relación de actos que el notario personalmente ejecuta o personalmente presencia.

El acto de conciliación se conoce. Y se rige por el juzgado de paz.

La conciliación extrajudicial carece de regulación, se concibe por regla general la conciliación integra judicial. Porque también hay conciliación el proceso arbitral.

La conciliación se concibe más como intraprocesal, dentro de un proceso llámese arbitral o judicial.

El carácter preceptivo de la conciliación, salvo en materia de tránsito. Se sustituye la preceptiva por obligatoria, pero no obligatoria en el llano de la palabra sino en el sentido también que hace precluir una etapa procesalmente hablando. Ej.: Materia de tránsito.

El juez de transito homologa, avala y verifica con carácter de orden publica establezca que el acuerdo es licito y estén satisfechas con el acuerdo.

Es malo presentar un desistimiento porque este tiene efectos distintos a los de la vía negociada.

En el caso que se dé el accidente de tránsito, hay que separar el daño material con los daños personales. Cuando ya se llegó acuerdo, la persona se da satisfecha, y no autoriza a la FGR para que inicie la acción penal. (Autorización de la instancia particular) Puede quedar como un simple documento. El policía en la medida de sus funciones tiene Fe Pública.

Art. 9 Ley de Notariado

Lo que prohíbe que se firme en beneficio propio.

La negociación puede ser un MASC efectivo. Y hay que hacerlo de manera coherente y técnica. Negociar no es sentarse en una mesa a hablar paja.

Mediación

El concepto de mediación es un proceso de negociación pero de forma asistida. Es una negociación asistida por una persona llamada "Mediador". No todos tenemos las mejores habilidades de ser un negociador. El Mediador suele ser una persona que conoce la técnica de negociar o mediar y asiste a las partes que por desconocimiento o or alguna otra razón necesitan a alguien que les ayude. Es una negociación asistida por el mediador.

Debe tener los conocimientos suficientes para mediar, a incentivarlos para que las partes lleguen a un acuerdo.

Un mediador ayuda a las partes a diseñar o impulsar (A veces no hay un proceso, o a veces puede haber un proceso porque está en una institución, algún reglamento, y solo lo gestionan) un proceso en el que se interactúe con el propósito de alcanzar un acuerdo.

La moderación es importante, funge como un moderador. Puede determinar tiempos, formas. Puede asistir a las partes dándoles una proyección de un probable resultado si esa diferencia se judicializará. Trabaja junto con las partes para alcanzar un acuerdo. Puede ayudar el mediador a implementar el acuerdo.

Es una función principalmente asistencial, pero no quiere decir que sea lo único. Hay dos grandes tipos de mediadores.

Estilos

Hay dos grandes estilos:

El primero es el mediador evaluador: Hace proyecciones sobre el posible resultado de la disputa. Emite opinión y puede sugerir un arreglo o una forma de acuerdo. Es más común cuando el mediador es abogado. Los abogados tendemos mucho a hacer el pronóstico. La estructura de pensamientos está encaminada a dar un probable resultado. Se puede o no. Etc.

El segundo es el Mediador facilitador: Al contrario cree inapropiado hacer una proyección o emitir una opinión. Y en consecuencia lo único que procura es que san las mismas partes que por ellas solas alcancen el acuerdo, los términos, solo los ayuda. Estima y cree inapropiado hacer una cosa distinta al colaborar para que las personas se pongan de acuerdo.

Orientaciones de los mediadores

Hay dos tipos de orientaciones de los mediadores:

Amplia:       Un mediador estima que debe arreglar la diferencia pero crea además que si existe la posibilidad de crear mayor valor o de hacer nuevas relaciones también pueden ser partes del contenido de la mediación. Resuelve las diferencias, lo que se ha identificado como problema, pero además cree o estima que puede haber beneficios mayores so de otros demás distintos al problema principal y entonces cree que la mediación puede servir para eso. El mediador estima que les genera algún beneficio.

Cerrada:      Asume que solo se necesita o solo se debe de solventar el conflicto planteado por las partes, no más, no menos.

Estos tipos se pueden combinar. Ej.: Mediador evaluador con orientación amplia o con orientación cerrada. Depende mucho de la institución a la cual trabajan.

El mediador en consecuencia si ven los tipos de mediador o las orientaciones que hay se dan cuenta que el mediador no es cualquier cosa, ni vale poco, ni es poco importante, aunque seamos las partes las que al final dicen si llegan al acuerdo.

La mediación a diferencia de la negociación necesita de un convenio o de un pacto, contrato, mediante el cual las partes acuerdan someterse a mediación. En la negociación no, como son dos personas en la forma directa, no. pero en la Mediación si, las mediaciones por regla general se desarrollan antes entes administradores de mediaciones para el caso nuestro: CAMARASAL (Centro de mediación). Es necesario porque mediante el convenio, esta institución se involucre. La forma de involucrar es el acuerdo, y además como se invita a que participe en su controversia y esta institución que se invita se regula ella misma mediante un reglamento a través de ese convenio se somete al cumplimiento del reglamento que regula a esa institución. El reglamento es el esqueleto de como una Mediación se debe de realizar, esto puede cambiar mediante otro lugar.

La mediación necesita el acuerdo. El acuerdo por regla general se concreta de manera previa o predisputa. Por eso es que aparece como una cláusula en el contrato. Previene que el caso de conflicto se someta a mediación. Si se olvidó, si en aquel momento no se sometió a la mediación se puede hacer postdisputa. Ya surgida la disputa. Por regla general la mediación se combina con la idea de que primero hay una mediación y si no es posible, entonces después viene el arbitraje.

Asumiendo que ya las partes van a mediar ese proceso de mediación, después del acuerdo, se inicia con:

  1. La selección del mediador o nombramiento del medidor. El nombramiento se da de dos formas:
    1. Voluntad de las partes: Eminentemente debe de existir un acuerdo.
    2. Intermediación de un tercero llamado institución: (Me lo nombra CAMARASAL) Es quien de su nómina me elige un mediador para mi proceso. ¿Se puede recusar? - Algunos dicen que qué importa porque no tiene decisión. La postura contraria es el mediador puede aconsejar a una de las partes, puede incidir más en una que en otra, deja de ser objetivo. Art. 19 establece la posibilidad de recusar. La recusación implica la causa de porque alguien no será imparcial o no tiene capacidad o idoneidad.
  2. Pre-Mediación: Es la parte donde sirve para las preguntas de abordar aspectos meramente administrativos, establecimiento del lugar, firma del convenio.
  3. Sesión de apertura: Se da la introducción, la explicación del tema, explicación del procedimiento por parte del mediador por las partes. Las partes desarrollan y tienen la oportunidad de exponer sus puntos de vista. Además se puede dar la recolección de información o lo que se estime pertinente para esa mediación.
  4. Caucus: Son reuniones en privado del mediador con cada una de las partes. Es donde está la verdadera riqueza de una mediación, porque no se dice siempre lo mismo si esta la parte enfrente. Uds. no son el mismo frente su contraparte. El mediador le puede decir a una sola de las partes cual es su proyección. También puede servir para generar confianza. Así como también se puede desconfiar. El mediador puede identificar los verdaderos intereses. Los intereses subyacentes los que no son tan evidentes. Los verdaderos obstáculos para evitar el arreglo. El mediador capta las dos temperaturas.
  5. Discusiones conjuntas: Ya son aquellas discusiones finales con las que el mediador lo que hace es empujar (incentivar) a fijar los términos generales de un acuerdo. Las partes interactúan pero se enfoca más en llevarlos al acuerdo.
  6. El acuerdo: My similar al acuerdo en la negociación y la formalización del acuerdo en que se haya llegado en la mediación. En la negociación se formaliza de distintas formas Ej.: compraventa, transacción en pago. A diferencia de la negociación aquí la cuestión cambia porque resulta que lo que se levanta es un acta por el mediador y dicha acta del mediador firmada por las partes certificada por el centro de mediación es lo que se convierte en el documento ejecutable. Acta simple (documento privado). El acta se convierte en el único documento de carácter público de la mediación, todo lo demás el proceso, los documentos, declaraciones es confidencial, pero el acta es pública. Es importantísimo que se entienda que en esa acta no hay que andar poniendo cualquier cosa, hay que limitarse a identificar la disputa y a identificar la forma en que se va a resolver, no hay que insertar declaraciones. Todo lo que exceda de identificar la disputa y la solución se trae lo confidencial y se hace público, porque si lo insertan en el acta, se vuelve pública lo que la ley ya les dice que es confidencial. Además como resultado de la mediación es que no se llegue a un acuerdo, se levanta un acta y se establece que no hubo acuerdo. El acta tiene valor probatorio, es un TE.
  7. Contactos de seguimientos: No es más que la posibilidad de que el mediador nos ayude en el cumplimiento de las partes del acuerdo o del acuerdo entero que haya de realizarse en el futuro. Se puede establecer que en x fecha puede tener una reunión para ver si se cumplieron o no, o que paso, o si se cumplirán.

 

El mediador promueva el proceso para que las partes encuentren una posibilidad de llegar a un acuerdo.

 

 

Publicidad