Anexos

Trabajos

Fusión de sociedades y su registro en el CNR

Planteamiento

En el tráfico jurídico, la situación ordinaria es que las empresas (que son cosas típicamente mercantiles) no tengan como titular una persona natural, sino una persona jurídica. Planteado dicho supuesto, la manera regular por la cual una sociedad hace pasar la titularidad de una empresa mercantil a su haber no es mediante la compraventa directa de la misma, sino mediante el proceso de fusión; la sociedad adquiriente, en lugar de comprar la empresa como tal, adquiere el control de la sociedad titular de la misma, sea mediante la compra total de sus acciones o, como es más común, mediante el proceso de fusión antes mencionado. Todo ello conforme al Art. 315 del Código de Comercio.

La fusión comprende dos posibilidades: la fusión propiamente dicha, que es el supuesto en el cual dos sociedades (A y B) extinguen su personalidad jurídica para combinarse y producir una nueva (C), y el proceso de absorción, por medio del cual una sociedad (A) adquiere a la otra sociedad (B), conservando la primera (A) su personalidad jurídica y perdiéndola la otra (B). A este último proceso haremos referencia en esta investigación.

Para llevar a cabo dicho proceso, es necesario seguir los siguientes pasos:

1. Toma del Acuerdo de fusión, en junta general extraordinaria (Art. 243 CCOM.)
2. Inscripción del acuerdo de fusión en el registro.
3. Publicación del acuerdo en el diario oficial.
4. Plazo de oposición de 90 días. (Art. 318 CCOM)
5. Realización de un valúo por auditor autorizado. (Art. 323 CCOM)
6. Autorización de la Superintendencia de Competencia. (Art. 319 Inc. 3 CCOM)
7. Realización de una Junta General extraordinaria para redactar el nuevo pacto social (Art. 319 CCOM)
8. Realización de la nueva Escritura pública e Inscripción en el registro de comercio (Art. 324 CCOM).
9. Pago de los derechos de registro.

Cuando el titular de la empresa que pretende venderse es una persona jurídica, en el paso 1 deben tomarse 2 acuerdos: un acuerdo de venta (por parte de la sociedad absorbida) y un acuerdo de compra (por parte de la sociedad absorbente).

Establecido lo anterior, se plantea la siguiente interrogante:

¿Qué ocurre si únicamente se inscribe el acuerdo de compra, pero no el acuerdo de venta? ¿Cuáles son los posibles efectos jurídicos?

Desarrollo

Conforme a lo planteado en la Ley del Registro de Comercio, en su Art. 13 N° 2) “Art. 13.- En el Registro se inscribirán y registrarán, así como se recibirán en depósito, cuando corresponda: […] 2) Las escrituras de constitución, modificación, fusión, transformación y liquidación de sociedades; las ejecutorias de las sentencias o las certificaciones de las mismas que declaren la nulidad u ordenen la disolución de una sociedad o que aprueben la liquidación de ella; y las certificaciones de los puntos de acta o escrituras públicas en que consten los mismos, en los casos en que deban inscribirse.”

Además, los Arts. 21 “Las sociedades se constituyen, modifican, transforman, fusionan y liquidan por escritura pública” y 24 “se inscribirán en el registro de comercio las escrituras de constitución, modificación, transformación, fusión y liquidación de sociedades, lo mismo que las certificaciones de las sentencias ejecutoriadas que contengan disolución o liquidación judiciales de alguna sociedad.”  Del Código de Comercio ordenan de igual manera que sean inscritas las escrituras de fusión de las sociedades.

Vemos la necesidad de efectuar la inscripción de la escritura pública en la cual se realice la fusión de sociedades por mandato de ley.

Analizaremos, pues, los efectos de la falta de inscripción del acuerdo de venta para ambas sociedades:

Efectos para la sociedad absorbida

La única manera en la cual la sociedad absorbida (B) puede perfeccionar su disolución, conforme al Art. 187, es mediante la finalización del proceso de fusión. En caso de que dicha sociedad no inscriba el acuerdo respectivo en el registro de comercio, conservaría su personalidad jurídica, pues aún no se ha seguido el proceso para liquidarla y disolverla, ni para fusionarla. Conforme al Art. 188 del Código de Comercio, la disolución no será automática, y surte sus efectos a partir de la fecha de inscripción.

Efectos para la sociedad absorbente

La sociedad absorbente, A, actualmente cuenta con personalidad jurídica regular y válida. No obstante, para que le sean aplicadas las modificaciones lógicas de la fusión (es decir, para que adquiera la empresa de la sociedad absorbente) es necesario que cumpla con las formalidades del Código de Comercio. En este caso, deberá modificarse la escritura de dicha sociedad, conforme a lo que estipula el Art. 316 del código de comercio, que se lee: “Art. 316.- Cuando de la fusión de varias sociedades haya de resultar una distinta, su constitución se sujetará a los principios que rijan la constitución de la sociedad a cuyo género haya de pertenecer. Si la fusión es por absorción deberá modificarse la escritura de la sociedad incorporante.”

Como expusimos anteriormente, es necesario que dicha escritura sea inscrita en el registro y publicada para garantizar los derechos de los accionistas y acreedores en el plazo de los 90 días de oposición, la omisión de dicha formalidad se erige en un vicio formal de la constitución de la sociedad. La única escritura que sigue teniendo validez es la primera escritura (la escritura de constitución original). Para efectos jurídicos, las formalidades a cumplir para la nueva sociedad las encontramos en los Arts. 317 y 318 del código, donde se lee:

“Art. 317.- El acuerdo de fusión deberá ser tomado por cada sociedad en la forma que corresponda resolver la modificación de su pacto social y debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio de cada una de las sociedades fusionadas, debiendo anotarse marginalmente en las inscripciones de las escrituras sociales de tales sociedades. Hecho el registro, deberá publicarse dicho acuerdo y el último balance de las sociedades.”

Y posteriormente:

“Art. 318.- La fusión se ejecutará después de los noventa días de las referidas publicaciones, siempre que no hubiese oposición.”

El requisito que exige el código es que se inscriban AMBOS acuerdos de junta directiva (tanto el de compra como el de venta).

El resultado de lo mismo es que la sociedad adquirente también conserva su personería jurídica intacta, conforme a lo establecido en el Art. 319 del Código de Comercio in fine: “Art. 319.- Los representantes de las sociedades fusionadas redactarán el nuevo pacto social o las modificaciones necesarias en el de la sociedad absorbente; el nuevo pacto o las modificaciones deberán ser aprobados por las sociedades, con los mismos requisitos exigidos para el acuerdo de fusión. […] EN CONSECUENCIA, MIENTRAS LA INSCRIPCIÓN NO SE VERIFIQUE, LAS SOCIEDADES FUSIONANTES CONSERVARÁN SU PERSONERÍA JURÍDICA, COMO SI LA MISMA NO SE HUBIESE LLEVADO A CABO.”

Para efectos jurídicos, la omisión del requisito formal de la inscripción puede ser doble: O bien se entiende que la fusión nunca ocurrió, o bien, si la sociedad absorbente empieza a actuar en su nueva calidad de sociedad fusionada, se constituye en una sociedad irregular, conforme al Art. 347 del Código de Comercio en relación al 316 del mismo (que estipula las formalidades necesarias).

“Art. 347.- La sociedad cuya escritura social no llene los requisitos que la ley exige para la clase de sociedad de que se trate, estará en las mismas condiciones indicadas en los dos primeros incisos del artículo anterior mientras las irregularidades no hayan sido subsanadas.”

Si, por algún motivo, el registrador de comercio de hecho dejase inscribir la sociedad únicamente con uno de los acuerdos, se constituiría en irregular, y tendría personería jurídica solo en lo que le perjudique (Art. 348 CCOM.)

Además, podría ocurrir que se cancele la inscripción de la matricula conforme al Art. 422 CCOM lit. g), que estipula: “Art. 422.- la cancelación temporal o definitiva de la matrícula de empresa, será ordenada administrativamente por el registrador de comercio o judicialmente por el juez de lo mercantil, siguiendo el procedimiento establecido en la ley, en los siguientes casos: […]

1. g) Por haberse declarado nula o irregular la sociedad mercantil titular de la empresa.”

Conclusiones

En síntesis, la resolución del caso se resume en:

1. La ley mandata la inscripción de ambos acuerdos de junta directiva, para efectos de garantizar la publicidad material y los derechos de oposición de los accionistas y de los acreedores de las sociedades por fusionar.
2. Dicha inscripción es un requisito de forma exigido por el Art. 316 del Código de Comercio, sin el cual no se puede constituir la nueva sociedad.
3. Al no poderse constituir la nueva sociedad, ambas sociedades (absorbente y absorbida) conservan sus personerías jurídicas como si la fusión jamás hubiese ocurrido, conforme al inciso final del Art. 319 del Código de Comercio.
4. Si de hecho el registrador inscribiese la nueva sociedad absorbente, ella se constituiría en una sociedad irregular, tendría personería jurídica solo en lo que perjudique y correría el riesgo que se le cancele la matrícula conforme al lit. g) del Art. 422. Del Código de Comercio.

 

 

Resúmenes

Resumen de la lectura sobre el concepto de sociedad del libro del Dr. Lara Velado

Hay un doble enfoque al concepto de sociedad:

• Sociedad como contrato.
• Sociedad como Persona Jurídica.

La sociedad es un contrato entre dos o más personas, los socios, que ponen en común determinados bienes o determinadas actividades, con móvil de lucro, a fin de administrar en común determinados negocios y repartirse los beneficios obtenidos; pero, al mismo tiempo, este contrato es fuente de la creación de un ente jurídico capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones y de ser representado judicial y extrajudicialmente.

Considerada como contrato tiene varias características especiales:

• Contrato de organización (Diverso a los Contratos de intercambio)

Características de los contratos de intercambio:

1. Las prestaciones entre las partes se consideran equivalentes.
2. Las obligaciones entre las partes son reciprocas.
3. Como consecuencia de la anterior, lo que para una de las aptes es causa, es decir el motivo del contrato, para la otra es objeto es decir la obligación del contrae, y viceversa.
4. Se invalida la obligación de una de las partes, necesariamente tiene que invalidarse la otra, porque carece de causa.

Características de los contratos de organización:

1. Originan en un ente jurídico nuevo. (Persona jurídica)
2. En consecuencia a la anterior, lo que para las partes es objeto, o sea las obligaciones que ellas contraen, no pueden ser causa para ninguna de ellas, desde luego que la titularidad de tales obligaciones pertenece a un ente jurídico distinto de las partes. Por tanto, la causa está en los beneficios que persiguen con la creación del ente jurídico nuevo.
3. Si se invalida la obligación de alguna de las partes, no se sigue necesariamente la invalidez de las obligaciones de los demás (Al menos que sea esencial para el funcionamiento del ente tal cual contractualmente se ha estructurado.)

Diferencias entre ambos tipos de contratos:

• Contrato de intercambio se agota con el cumplimiento de las prestaciones que a la que se obligan.
• Los contratos de organización no se agotan con el cumplimiento de las prestaciones a que las partes se obligan.

Elementos de todo contrato

1. Capacidad de las partes:

La capacidad para otorgar y suscribir un contrato de sociedad se regula por las normas generales que determinan la capacidad de contratar y obligarse.

El comerciante es la sociedad, no lo socios individualmente considerados aunque pueda haber socios que son comerciantes. Sociedad y socio son personas distintitas que pueden tener calidades diferentes.

2. Consentimiento de las partes:

Implica la voluntad de contratar una sociedad, y también de aceptar todos los efectos del contrato, las obligaciones que la calidad de socio impone y los efectos normativos producidos por el contrato que la calidad de socio impone y los efectos normativos producidos por el contrato social.

3. Objeto:

El objeto de todo contrato es crear obligaciones a cargo de las partes. Las obligaciones que todo socio contrae, por el pacto social son las de verificar el aporte a que se ha comprometido.

Obligación de aportar (Tiene por objeto crear el capital fundacional de la sociedad) Hay dos aportes:

1. Aporte económico: Generalmente en bienes ya sea en dinero o especie, se transfiere a la sociedad. Se puede hacer en Sociedades de personas y de capital.

Puede ser sujetarse a término.

1. Aporte Industrial: Consiste en el trabajo, conocimiento, y experiencia del socio. Solo puede hacerse en las sociedades de personas.

Los dos aportes deben de consistir en una ventaja real y efectiva para la sociedad.

4. Causa:

El deseo de los socios de participar en las utilidades que producirá el negocio que constituye la finalidad de la sociedad. No puede privársele a ningún socio su participación de utilidades. Toda obligación carente de causa es nula.

La sociedad es una persona distinta de los socios que la componen, capaz de adquirir DD y contraer obligaciones y de ser representada judicial y extrajudicialmente. El autor sostiene que es de mucho mayor trascendencia el hecho de ser fuente de creación de una personalidad jurídica, que el de ser un contrato más entre los muchos contratos mercantiles.

 

 

Resumen de la lectura sobre del derecho mercantil en la codificación del Siglo XIX

El DME se presenta como un DD especial regulador de una categoría de actos relacionados con el comercio.

Lo que sí pretende dejar bien claro el codificador es que en todo caso los referidos actos de comercio vendrán regidos por el Código con independencia absoluta de la condición profesional o no de los sujetos que intervengan.

La lectura de ese viejo código confunde, porque no responde a un criterio unívoco, y dentro de la disparidad de criterios, la invocación recurrente a un elemento circunstancial objetivo, el hecho de la intervención en el acto de comerciante profesional, como factor decisivo para la calificación mercantil de tales negocios jurídicos. Deja de ser objetivo, se convierte en subjetivo. Se contradice la pretendida objetivación del DME.

Se deja abierta la puerta a la posible extensión de sus normas (Código de comercio) a aquellos otros de naturaleza análoga. (En el caso de saber si es un acto de comercio o no; se dejaron de utilizar las listas cerradas, y la definición científica de este)

El Derecho Mercantil anterior a la codificación

Antecedente histórico perfectamente reconocible en el Ius Mercatorum que emerge en el bajo Medievo Siglos XII y XIV.

La baja Edad Media

Se formo el DD de mercaderes como un DD personal, de base corporativa-profesional.

Los mercaderes aparecen como un grupo sociales singularizado por razón de su profesión, y como tal se dotará pro la vía de los usos, de un DD propio, al igual que otros estamentos sociales de la época. Su contenido verte sobre la regulación del ejercicio de su actividad profesional.

Aquel DD primitivo DME Ius Mercatorum se configura, pues, como un DD de base personal, referido a los comerciantes por razón de su oficio o profesión.

Se caracterizaba por:

• Derecho Autónomo.
  • Fuentes de producción: Producción autónoma. Los usos y costumbres de mercaderes vendrán fijados por escrito en recopilaciones e incorporadas en los propis estatutos que regían las corporaciones mercantiles, para defender y proteger sus intereses profesionales.
• Derecho que reviste una acusada uniformidad en un marco geopolítico.
• Contenido institucional.

se está ante un DD de formación eminentemente espontánea y popular, obra de prácticos, preferentes de origen italiano, en esta primera época.

La doctrina estatutaria algún antecedente del Derecho Internacional Privado (Dirimir conflicto de leyes).

El DME en la Edad Moderna

“Es imposible hacer la guerra sin hombres, mantener los hombres sin soldada, ofrecerles sus sueldos sin tributos, conseguir tributos sin comercio”.

Las ordenanzas francesas del comercio (1673) y de la marina (1681) son a lo que se debe la posterior codificación separada del DME en la tradición jurídica del continente europeo.

Codificación Europea del Siglo XIX

Los códigos representan, pues, una técnica legislativa específica y nueva, instrumento de una ideología político social la que inspira el nuevo orden social propugnado por los revolucionarios franceses.

Primera codificación Derecho Territorial prusiano. En 1794 elaborado bajo el reinado de Federico II de Prusia.

El exponente máximo es el representado por el código civil francés de 1804.

El code de commerce de 1807 muestra pegado a la tradición jurídica francesa más inmediata, la representada por las ordenanzas de COLBERT.

Código de Comercio Francés

La competencia de los tribunales especiales de comercio se va a apoyar en la realización de determinados actos de comercio, sin que juegue para nada la condición de profesional o no de los sujetos que intervengan. Tienen la preocupación por evitar la jurisdicción mercantil fuera vista como un fuero privilegiado, reservado a un grupo social determinado.

La ley de Chapelier (1791), por medio del codificador francés, hace efectiva la apertura de la profesión a todos los ciudadanos en consonancia con a la supresión del orden corporativo del antiguo régimen. 

El código de comercio francés resultado pobre y anacrónico respecto de las exigencias del tráfico económico de su tiempo.

Lo más destacado fue la incorporación al repertorio de los tipos de societarios mercantiles de la sociedad anónima.

El código francés estaba muy lejos de consagrar incluso de pretenderlo siquiera, el cambio revolucionario en el sistema del DME que le atribuyeran sus comentaristas. El DME seguía siendo en él un DD de comerciantes, por razón del ejercicio de su actividad profesional.

La prolongación del Modelo Francés en los Códigos Europeos Posteriores

El resto de los Códigos de la época que siguen aquel modelo, acusarán un mayor dogmatismo en la dirección de la pretendida objetivación del DME, en línea con la visión de las exégesis del código francés. Objetivación del DME

Código de Comercio Español de 1829 durante el reinado de Fernando VII.

Código de comercio alemán de 1861 y el Código de comercio italiano 1882 (derogado) y el Código de comercio español de 1885.

La objetivación de los códigos europeos choca con las mismas contradicciones.

En ninguno aparece como solo un DD especial regulador de una categoría determinada de actos, los denominados actos de comercio.

Se establecieron presunciones de mercantibilidad de ciertos actos en razón de su realización por un comerciante que resultan contradictorias con la concepción objetiva del sistema.

Todos ellos muestran en mayor o menor grado, similar anacronismo en el plano del contenido de instituciones jurídicas que sin duda no atiende a las exigencias de tipificación que reclamaba ya el tráfico económico de la propia época en que se promulga.

Código de Comercio Alemán

Segundo código de comercio alemán de 1897 entro en vigor hasta 1900 para que coincidiera con el código civil.

Adopto una configuración subjetiva. Y hubo una notable reducción del contenido normativo, se produjo un trasvase de normas al código civil.

Debate doctrinal en torno al ámbito y fundamento del DME.